一、问题的提出

第三人徐某挂靠被告昆山某建设公司承建某镇政府道路工程。工程完工后，镇政府与被告签订协议，明确以60亩土地（每亩11万元）抵付被告施工的两条道路的工程款，该协议由被告法定代表人及徐某签字，并加盖被告单位公章。其后，被告向镇政府提出有一内资老板需在60亩土地中划用部分，请求镇政府按照协议价格办理土地使用权手续，该申请材料盖有被告公章及徐某签字。次日，徐某向原告陈某出具收条一份，载明收到原告陈某土地款440万，收条上除徐某签字外，加盖了被告公司两个道路项目部的印章。徐某以被告公司工程项目部名义向某镇政府提出申请，请求将60亩土地中的40亩土地使用权或440万土地款转给陈某的公司。各方当事人对第三人徐某是否收取原告陈某440万各执一词，但被告及第三人均无充足证据推翻收条的证明力。本案的焦点问题是：第三人以项目部名义向原告出具土地款收条的法律后果是否应由被告承受。［1］对此问题存在两种观点：一是职务代理说。认为只要是项目经理，即具有代表施工企业的权利，其法律后果应由被代理的施工企业承受。二是表见代理说。以债权人是否知道或者应当知道项目经理没有代理权限作为承包人应否承担责任的依据。由于建筑市场实行严格的资质准入，而城镇化的迅速推进产生了大量的建筑需求，各种以项目经理为名进行的挂靠、转包、分包等行为层出不穷，在建筑业的过渡时期，如何有效地规制项目经理的行为成为建设工程实践中的难题。建设工程领域项目经理具有何种法律地位，享有何种职权，责任后果在何种程度上归属于施工企业是司法实践中迫切需要解决的问题。

二、项目经理职务行为的判断

建筑施工企业项目经理指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。［2］项目经理设置方式包括以下来源：一是与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理。二是建设工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中的项目经理。区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其它现场实际施工人员之间有无合法的人事劳动关系和社会保险关系。［3］对于项目经理实施的行为是否构成职务行为，存在两种意见：一种意见认为要视项目经理是否与企业存在劳务关系。项目经理是建筑企业聘用的职员，与企业存在劳务雇佣关系的，其在职权范围内对外实施的交易行为属于职务行为。基于内部承包关系的项目经理是建筑企业的职工，其行为性质也是职务行为。而挂靠关系中，实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，双方均约定债权债务由实际施工人负责，实际施工人与建筑单位也不存在任何职务关系，因此不属于职务代理。另一种意见认为，项目经理基于其身份即当然构成职务行为。（见附表第1组案例）我们认为，以上两种观点均属于身份说的范畴，单纯地以项目经理的名称或项目经理是否属于施工企业职工来判断并不准确，应以项目经理所为的行为是否属于项目经理的权限范围作为判断标准。对于项目经理代表企业所为行为有效一般有以下几种情形：（1）有关规范性文件明确项目经理职权范围之内的事项；（2）建设工程合同所明确约定的项目经理权限范围之内的事项；（3）公司明确授权范围之内的事项；（4）从常理上看应在项目经理职权范围之内的事项。如果属于上述正常职权范围的，属于职务行为。就本文前述案例而言，基于工程价款请求权取得的土地使用权如何处置问题，显然不属于工程建设项目的范畴，超出了项目经理的正常职权范围，故第三人虽以项目部名义出具土地款收条，但该行为并不构成职务代理。

三、项目经理表见代理的认定

对于项目经理超出职权范围所为行为，承包人应否承担责任，涉及到表见代理的判断问题。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，对于以项目经理名义签订或实际履行合同的，应严格认定表见代理行为。不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

（一）代理权表象的认定

1．以项目经理或项目部名义缔约

实际施工人以项目经理、项目部的名义对外实施交易行为，应由谁承担责任，实践中存在两种意见：第一种意见认为，应由承包人承担责任，有相反证据时除外。［4］第二种意见认为，应由实际施工人承担直接付款责任，由被挂靠方承担连带责任。因为被挂靠方既然允许挂靠方以自己名义从事交易行为，且从挂靠中取得了挂靠利益，就应当对此承担责任，以更好地保护善意第三人利益，并规范和引导挂靠行为。我们同意第一种意见。

对于挂靠的项目经理以自己名义与材料供应商签订合同形成的债务，应由谁承担偿付责任，实践中存在两种观点：一种意见认为，由工程的承包人承担付款责任。理由是挂靠经营行为实质是承包承租经营行为，若挂靠人以被挂靠人名义对外经营，由被挂靠人承担相关的法律责任。即使是以个人名义，只要材料供应商的材料是为承包人承包的工程提供的，承包人取得工程承包权后有无转包或分包属于承包人内部经营的问题，与材料供应商无关。另一种意见认为，由挂靠的项目经理直接承担付款责任。理由是基于合同相对性原则，与材料供应商直接发生合同关系的是实际施工人，故供应商应向实际施工人追索款项（见附表第2组案例）。我们同意第二种观点。

对于项目经理被解聘后建筑企业未及时履行通知义务的，建筑企业是否应对项目经理的行为承担责任。对此存在两种意见：一种意见认为，如果建筑企业未及时将解聘事实通知相对人，导致相对人有理由相信行为人仍然有权代表企业缔约的，应认定建筑企业承担责任。另一种意见认为，项目经理在工程结束后职务即解除，不能再代表施工单位与相对人就施工过程中的债权债务进行结算。相对人主张权利的，必须能够证明即使在解聘之后行为人仍然有权代理建筑企业（见附表第３组案例）。我们同意第一种观点。

2．外观授权要素的认定

合同相对人主张构成表见代理的，应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印签等有权代理的客观表象形式要素。实践中常见的认定方法包括以下几种：（1）建筑企业的授权委托书，介绍信，任命书，以及其他由企业盖章确认的身份证明文件。（2）具有公示性质的身份证据，包括在登记备案的施工合同、施工图纸中载明的项目经理、项目部工作人员等。（3）其他足以使相对人产生合理信赖的身份证据。

除专门的项目经理外，在建设工程领域还存在其他主体，经理、副经理、项目经理自行聘用人员的行为能否代表企业，实践中存在不同认识。关于经理、副经理，存在两种意见：第一种意见认为以公司章程规定的经理、副经理的职权范围为准，在职权范围内从事的行为属于职务代理行为，超越职权范围的，由相对人举证构成表见代理。［5］另一种意见认为，企业的经理、副经理能够代表企业。我们赞同第一种意见。

关于项目经理自行聘用人员行为性质。建筑施工单位将工程交给项目经理承包后，项目经理通常会聘用收料员、保管员等，在施工过程中由职员签收供货商提供的建筑材料也是建筑领域内的习惯做法。由于建设工程施工合同中工程材料的买卖与普通商品买卖相比存在特殊之处，如建筑工期长、工程材料需求量大和建筑工地人员流动性较大等，而且有些工地工作人员可能仅是工头的亲戚，没有任何书面身份证明。我们认为，项目经理自行聘用的人员，虽然与企业没有劳动雇佣关系，但其在项目经理职权范围内实施的交易行为，后果由建筑企业承担。

3．印章、公示牌的效力

（1）项目部印章

项目部不同于企业的工程处或其他职能部门，其随项目产生而组建，随项目结束而解散，属于企业的临时机构，不具备法人资格，未办理工商登记。项目部可能与建筑施工单位是上下级行政隶属关系，也可能是挂靠关系。工程项目部印章用于在开户行预留印签章和所承建的建设工程项目的资料报验，供项目部与业主、建设单位、施工配合单位联系工作所用。在使用项目部印章且建筑企业不予认可的场合，如何认定项目部印章的法律效力及其相关合同的效力，实践中存在不同意见：一种意见认为，施工负责人以项目部的名义对外实施交易行为的，一般应当得到建筑企业的特别授权，项目部印章不能作为单独认定合同效力的证据。建筑企业认可项目部印章对外订立合同的，项目部印章的效力按企业公章或合同专用章的效力处理。建筑企业对项目部印章不予认可的，权利人应举证证明该枚印章由该单位持有并在其他具有公示效力的场合使用过，该枚印章具有缔约或结算效力。另一种意见认为，项目部归属于建筑企业，其签约的合同效力归属于企业。因此只要项目部印章为企业刻制持有，就应当确认合同的责任主体为建筑企业（见附表第４组案例）。我们认为第一种意见更为合理。

（2）材料收讫章和资料专用章

工程项目部除项目部章外，通常还有材料收讫章和资料专用章等，主要用于工程建设材料收取、资料审阅和报送等用途。就项目部技术章、材料收讫章、资料专用章的效力认定问题，存在两种意见：一种意见认为这些印章不具有对外签订合同的效力。相对人依表见代理主张权利的，应当举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章有超出其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业之间存在某种事实上或者法律上关联的事实和理由。另一种意见认为应当认可这些印章的对外效力。公司项目材料采购负责人持有资料专用章签订合同，而未使用合同专用章，如果以此认定项目资料专用章不能代表公司签订合同，显然不利于保护合同相对人的信赖利益（见附表第5组案例）。我们赞同第一种观点。

（3）私刻、盗用的印章

在有些建设工程中，项目挂靠人出于某种特殊目的，往往私自刻制项目部印章。行为人虽然私刻印章，但不具有诈骗等故意，只是由于建筑工地离企业距离较远、盖章不便等原因，自行刻制印章的，此时情节轻微，不构成犯罪，可继续按照民事程序处理。法院可宣告书面合同无效，按照口头合同处理，企业不能证明确有伪造、变造事实的，构成表见代理。（见附表第六组案例）行为人使用盗用的印章签订合同的，一般不认定为表见代理，企业不能证明确有盗用事实的，构成表见代理。

（4）工地明示牌

建设施工单位会在建设工程施工场所比较明显的位置树立公告牌，公示承建单位或公示项目管理人员范围，包括项目经理、质量监督员、材料员、安全员等。就工地明示牌的效力存在两种意见：第一种意见认为，鉴于公示牌具有的公示性，施工现场树立建筑工程现场施工队伍情况明示牌等标明承建单位，且行为人是以挂牌单位名义实施交易行为，可以认定相对人有理由相信该挂牌单位为工程项目的实际承包人以及交易的相对人。第二种意见认为，鉴于公告牌具有的公示性，对于施工现场树立明示牌标明承建单位工程队伍情况的，可以认定权利人据此有理由相信明示牌所载明的工作人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为，对于此类人员的行为，应当认定为职务行为，由施工单位承担责任。在王立军诉南京南东建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷案中，王立军常年挂靠南东公司名下承揽工程，在溧阳某工地上竖立了一块工程概况表和组织机构表，表中表明王立军为第三项目部负责人。王立军给雷顺华出具欠黄沙、石子款25．6万元的欠条。法院认为，工地明示牌明确了王立军的身份，有关建筑材料商与王立军交易时是基于对其特定身份的信赖，故王立军的行为构成职务代理，其后果应由公司承担。

（二）善意无过失的判断

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

1．善意无过失的判断时点

关于判断时点问题，存在不同的做法：一种是审查相对人是否在缔约之时判断行为人是否具有代理权限。在此思路下，行为人在履行合同过程中对权利人进行与缔约名义不符的身份披露的，以订立合同时点为准。另一种是根据相对人在履行过程中的注意义务判断是否成立表见代理。如果以受益方为谁作为判断权利表象要素的条件，那么送货地点等履行要素必须作为参考依据。在直接要货、电话要货等口头合同中，认定相对人善意无过失还应当结合实际履行行为综合判断。

2．否定相对人善意无过失的情形

对于出现以下情况时，一般可以否定相对人为善意无过失：（1）合同的订立和履行明显损害建筑单位利益的。在首创公司与金陵建筑装饰公司装饰工程合同纠纷案中，首创公司与金陵建筑装饰公司订立装饰合同过程中，常某曾作为金陵建筑装饰公司的代表参与了合同的履行，但在合同履行后期，常某与首创公司订立了新的协议，协议通篇没有金陵建筑装饰公司的名称，无论从形式到内容，均不能反映常某的行为能够代表公司。协议中明确了常某与首创公司各自的权利义务，对此首创公司是清楚的，其坚持常某仍代表金陵建筑装饰公司显然缺乏依据。［6］（2）权利人交付的合同标的物明显非该工程建设所需要的，或材料供应量明显超出该工程建设需要量的。在何某诉苏州五建公司财产租赁合同纠纷案中，被告苏州五建公司承建的工程于2004年2月开工，同年12月竣工，原告何某提供的租赁物交付日期绝大部分在2004年9月间。而被告的项目经理苏某从被告工地出走后，原告在2005年5月31日却能与其又签订一份租赁合同及租金对账单，嗣后，苏某又向原告退还部分钢管及扣件，但原告无法解释其来源。本案中原告供货时间系在工程竣工之后，其在工程已经不需要该租赁物的情形下主张向被告供应租赁物，但不能证明所供租赁物实际交付并使用于工地，主观上并非善意。［7］（3）缔约时间在工程竣工结算之后的。在韩某诉南通城山建设公司、范某买卖合同案中，被告南通城山建设公司承接的工程已于2005年5月18日结算，被告的项目经理范某于工程结算后向原告韩某两次出具欠条，承认结欠水泥款。法院认为，在项目竣工且停止供货较长时间后，原告仍要求范某个人出具欠条，且不要求加盖项目部公章，有违善意无过失要求。［8］（4）项目经理所为的行为与权利外观不具有牵连性。在南京旭建新型建筑材料有限公司与江阴澄高包装材料有限公司、江苏新隆五金制品有限公司、孙红军建设工程施工合同纠纷案中，旭建公司和澄高公司签订的购销合同与新隆公司和澄高公司签订的施工合同系独立的合同，支付材料款与工程款的流向和数额明确区分，没有证据证明孙红军具有代理旭建公司从事施工行为的权利外观，不存在表见代理的问题。［9］（5）相对人知道或应当知道存在非法转包、违法分包、挂靠事实，仍同意行为人以建筑企业名义与之发生交易的。在本文开篇的案例中，由于原、被告之间此前并无类似的交易先例，而第三人作为项目经理，明显不具备代表被告处置公司资产的权限，故原告在支付款项时，应谨慎审查第三人的代理权限。而根据原告的陈述和查明事实来看，其支付款项时一未签订书面合同，二未核实相关土地的来源及被告有无转让土地的权利，三未审查第三人及其项目部有无权限代表被告公司转让土地并收取土地转让款项，其仅凭个人信任即将大额现金支付给作为项目经理的第三人，存在明显过失，因此不构成表见代理。

与善意无过失要件考察紧密相关的一个重要问题是受益人标准的运用。如果依据法律规定认定是否构成表见代理存在重大争议，可以将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送到施工企业承包工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行账户的，即无证据证明交易与施工企业承包的工程项目有关。相对人应对“合同标的物的用途”承担举证责任。

另外，在考虑项目经理表见代理时不应忽视本人归责性要件，在司法适用中应当建立本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡框架，［10］考察建筑企业在对项目经理管控上是否存在过失，通过确立本人归责性要件以激励建筑企业对项目经理的制约督促。

四、结语

建筑市场的不规范导致项目经理权利的异化和滥用，在经济过渡时期，我们采用了“弱行政控制，强司法控制”的建筑市场管理模式，相对放宽事前的行政监管，强化事后的司法追责，以使项目经理回归其本分。对于属于项目经理职权的交易行为，应依法认定为职务行为。对于超越项目经理职权的，根据代理权表象、相对人善意无过失和本人归责性等要素来合理认定表见代理的构成，以合理兼顾债权人和被代理人利益的保护。

注：

［1］原告陈发玉诉被告昆山市华先市政建设有限公司、第三人徐朝阳返还土地款纠纷案。原由苏州市中级人民法院作出（2007）苏中民一初字第0032号民事判决书，判决华先公司返还陈发玉440万元。华先公司不服提起上诉，江苏省高级人民法院作出（2008）苏民终字第0221号民事裁定书，将案件发回重审。苏州市中级人民法院重新作出（2009）苏中民一初字第0002号民事判决书，判决驳回陈发玉的诉讼请求。陈发玉不服提起上诉，江苏省高级人民法院作出（2010）苏民终字第0192号民事调解书，确认徐朝阳返还陈发玉200万元。

［2］《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（1995年1月7日）第2条。

［3］《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》第8条。

［4］《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第22条：“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或者应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。”

［5］苏州市鸿成贸易有限公司诉苏州市第四建设工程有限公司等买卖合同纠纷案。苏州市中级人民法院（2007）苏中民二终字第0037号。鸿成公司向四建公司供应建筑材料，鸿成公司开具金额为10678．80元的发票，四建二分公司副经理袁某在公安机关代表四建二分公司处理拖欠材料款事宜，袁某在发片反面签名并约定春节后支付。法院认定袁某确认结欠材料款的行为有效。

［6］参见一审扬州市邗江区人民法院（2008）扬邗民二初字第0085号民事判决书；二审扬州市中级人民法院（2008）扬民二终字第0195号民事判决书。

［7］参见一审苏州市金阊区人民法院（2006）金民二初字第151号民事判决书；二审苏州市中级人民法院（2007）苏中民二终字第0061号民事调解书（二审调解结案）。

［8］参见一审南通市通州区人民法院（2007）通中民二初字第0034号民事判决书；二审南通市中级人民法院（2007）通中民二终字第0125号民事判决书。

［9］江苏省高级人民法院（2011）苏民再他字第0004号批复。

［10］叶金强：“表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考”，载《法律科学》2010年第5期。
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