【争议问题描述】

《最高院司法解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。即符合规定的劳务分包合同不能定性为转包合同从而认定无效。但在审判实务中，大量存在施工企业将转包、违法分包等违法行为包装为劳务分包，借劳务分包之名行转包或违法分包之实，意图使违法行为合法化的现象。因此如何具体界定合法的劳务分包成为问题的关键。对此问题，各地高院的规定也不尽相同。

【各地高院观点】

《北京高院解答》规定：同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

《福建高院解答》规定：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。

《安徽高院指导意见》规定：同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：（1）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；（2）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。

【归纳与评析】

《最高院司法解释》第七条规定强调劳务分包的承包人应当具有劳务作业的法定资质。根据该规定，各地法院在审判实践中基本侧重于从合同当事人是否具有劳务分包资质的角度来认定劳务分包合同是否有效。例如，在“张建华与浙江省山水建设有限公司建设工程施工合同纠纷”一案的再审民事裁定书“（2013）浙民申字第1269号”中，浙江省高级人民法院认为：“本案双方当事人所订立的《工程项目劳务承包协议书》因违反法律禁止性规定而无效。”正是基于实际施工人“张建华”作为自然人并不具有劳务分包的法定资质进而认定合同无效。

从各地高院的规定看，福建高院更关注劳务分包的劳务作业应当在其劳务资质许可的种类和范围内；安徽高院更强调劳务分包的承包方式应当是提供劳务而非包工包料；而北京高院的意见则更为全面，不仅从正面规定了合法劳务分包要同时符合承包人取得相应劳务资质、分包作业范围是劳务作业、承包方式为提供劳务及小型机具和辅料这三个条件，而且从反面规定了劳务作业承包人负责大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。总体而言，北京高院的意见更加符合劳务分包的本质特征，且可操作性更强，具有重要的借鉴意义。

此外，需要说明的是，自2015年1月1日起，住建部新版《建筑业企业资质标准》正式施行，其中劳务资质不再区分资质类别，即取消了旧标准中的木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等13种分类，同时也不再划分等级。取得施工劳务资质的企业可承担各类施工劳务作业。由此可以预见，在往后的审判实践中，认定合法的劳务分包，不能仅以承包人是否具备施工劳务资质，而是更多的从劳务分包的作业对象是否为施工劳务，以及承包方式是否包括主材、设备和大型机械等方面来进行认定。

文章来源：阳光时代律师事务所 吕辉木