我国建筑市场目前基本处于绝对的买方市场，业主方拖欠工程款，甚至要求施工方进行垫资的情形也比比皆是，大多数情形下，总承包商为了转移业主方无法及时付款的风险给分包单位或是实际施工人，出现大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米，虾米吃河泥的情形，支付风险压在工人肩上，也就发生了各种拖欠农民工工资的社会事件及工人借着“政府风”恶意讨薪，甚至采取“打、砸、抢”实施恶意结算等问题，那么在分包合同中设置“以业主支付为前提”的约定条款，在发生工程款纠纷后，该条款的约定是否有效？分包商是否必须等待业主支付给总包商之后才能索要到工程款？

   【条款合理性分析】

总承包单位订立这样的条款主要是为了转嫁风险，其对风险的控制更加具有预见性和控制性，其从招投标一开始对业主就有基本的资信判断，在履行过程中对于业主的资信变化总包商也更为直观，且大多数分包合同中明确约定，分包商不得越过总包商与业主发生直接经济往来，不得直接接受业主工作命令，否则施工内容总包商有权利不予认可等，另外从分包商承担一定比例的业主支付风险也存在一定的合理性，符合”共享合同额、共享利益、共担风险”，这也基本符合利益归属原则，因此本律师倾向的观点是如果该条款是双方的真实意思表示，也不存在任何故意阻碍条件实现的情形，该条款应当是有效的。

【案例】

从上诉人陕西某安装公司与被上诉人赵某建设工程施工合同纠纷案(2014)三民终字第199号案件中，被告原名“陕西XX集团设备安装工程有限公司”，2013年5月7日变更名称为“陕西XX安装公司”。2008年9月15日，被告“陕建集团设备安装工程有限公司（3）东方希望项目部”将其承包的东方希望（三门峡）铝业有限公司的挖潜工程10某、11某高配电气及高压电网安装调试工程部分包给原告施工，承包方式为一次性包干使用，被告提取35%管理费，业主批准的计价款到被告账户5日内，被告将工程款支付给原告。后被告项目部出具结算单，载明根据业主审批量，至2008年11月欠原告工程款289399.51元。因被告没有支付所欠工程款，原告诉之法院。诉讼中依原告申请，本院于2013年12月24日作出（2013）渑民初字第359-1号民事裁定书，于2013年12月26日冻结了被告的银行存款320000元（冻结日期：2013年12月26日至2014年6月25日）。

 【法院观点】

 河南省三门峡市中级人民法院认为：

（1）分包合同中“执行业主验收计价程序及规定、陕西XX安装公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵XX”的约定，有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。

（2）但是同时，总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。

（3）若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。

【北京市法院观点】

 在2012年8月6日，北京高院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中，对于“背靠背”条款的认定有明确规定——

“22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

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