写在前面
 

        前不久，财政部陆续印发了《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知 》（简称“23号文”）、《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知 》（简称“54号文”），对PPP投融资行为以及示范库项目进行清理与规范，表现出相关部门对规范PPP运作规范性的决心，进一步体现了PPP项目风险防范与理性化、规范化发展的趋势。
      “23号文”和“54号文”的出台引起行业热议。本期就“54号文”之“运营责任外包”内容进行分享。
 
 

《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知 》（财金〔2018〕54号）

（四）杜绝违法违规现象。坚守合同谈判底线，加强合同内容审查，落实项目风险分配方案，合同中不得约定由政府方或其指定主体回购社会资本投资本金，不得弱化或免除社会资本的投资建设运营责任，不得向社会资本承诺最低投资回报或提供收益差额补足，不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担。
 

律师解读

 
       该条强调的是合同不得约定把“责任”交由第三方或政府方出资代表承担。在法律上，责任与行为并非同一概念，责任强调的是后果之承担或义务违反之不利结果。运营行为之外包并不等于运营责任之推卸，本条禁止的是合同将运营责任从社会资本方身上解除，无论该解除是政府指令，或社会资本方要求，亦或双方合意，任何责任减免都不符合PPP之精神，除法律规定之股权转让除外。
        并且该条规定实质上并不属于新规，仍是旧规重申，符合“不溯及既往”的基本法治理念。禁止运营责任外包、转包或反包，而非运营行为的外包，符合现行政策规定。根据财金[2014]76号文规定“政府和社会资本合作模式……通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作……”。同时根据财办金[2017]92号文规定禁止“建设-移交”的BT模式。财金办[2017]92号文将“仅涉及工程建设无运营内容的”作为入库和清库标准。这也便符合法安定性和不溯及既往的基本要求，对市场冲击较小。
 

 

      
      《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知 》完整文件，请点击http://jrs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201804/t20180427_2880109.html详细了解。
        以上内容仅为代表律师个人观点，权威解读还需以财政部等权威部门解释为准。