一、问题聚焦：
虽然现行法律明确否定了建设工程施工领域挂靠行为的合法性，但是在利益的驱动下，挂靠现象依然普遍存在。一旦发生纠纷，挂靠人作为实际施工人的身份随即暴露出来，因挂靠行为本身为法律所禁止，如何认定和分配挂靠人（实际施工人）、被挂靠人以及发包人之间的责任，成为司法实践中的审判难题。为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）（以下简称《解释二》（征求意见稿））第九条作了回复。本期文章重点对意见稿第九条关于挂靠关系中各方的责任认定展开解读：
二、法律链接：
第九条【借用资质的单位或个人责任】
建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。
发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。
三、律师讲堂：
1、第一款规定了实际施工人和被挂靠人承担连带责任。
第一，根据《中华人民共和国建筑法》第26条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”同时根据《合同法》第52条第（五）项之规定，承包人与实际施工人签订的挂靠协议应违法强制性规定，应属无效合同。
第二，在挂靠的情况下，发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同无效，其中的违约责任条款也随之无效。发包人不具备追究承包人或实际施工人违约责任的合同基础，例如，工期违约责任不能主张。但是，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，实际施工人或承包人却可以请求参照合同约定支付工程价款，这样就出现利益重大失衡。另外发包人却要因别人的过错，承担建设工程施工合同无效的风险，同时发包人并不掌握承包人与实际施工人之间的合同，极为被动。这对发包人来说显然不公平。
因此，合同无效后，实际施工人和被挂靠人对发包人因合同无效所受到的损失具有过错的，应当对发包人的损失承担连带赔偿责任。
2、第二款规定了发包人订立合同时明知存在挂靠关系时，发包人的过错责任
如果发包人在订立合同时明知存在挂靠关系时，那么推定发包人对施工合同的无效是有过错的，故在认定挂靠双方对发包人的赔偿责任时，也会考虑到发包人的过错，应当对合同无效导致的损失承担相应的过错责任。
因此结合《解释二》（征求意见稿）第6、7、8条规定，本条解决的是合同无效时，向谁主张权利；第6、7条解决的是合同无效损失赔偿范围；而第8条解决的是损失赔偿的裁判标准。
法条链接：
第6条：合同无效承包人的赔偿责任
建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：
（一）承包承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；
（二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；
（三）承包人过错导致的其他损失。
上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。
第7条：合同无效发包人的赔偿责任
建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿 ：
（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；
（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造的损失；
（三）发包人过错导致的其他损失。
上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。
第8条：合同无效损失赔偿的认定标准
建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。
3、第三款规定了实际施工人的工程价款请求权
在发包人明知的情形下，该款规定实际施工人不能向被挂靠人主张工程款，只能要求被挂靠人就发包人不能清偿部分承担补充责任。我们认为该款存在较大的争议：一是挂靠人对发包人主张工程款的请求权基础是什么？二是要求被挂靠人承担补充责任是否合理？三是发包人不知的情形下，实际施工人又应当向谁主张工程款？这些问题将留在下期文章中逐一解答！
