一、背景介绍
司法界争议甚大的《建设工程施工合同解释（二）》（征求意见稿）的讨论预计很快将见分晓，据传《解释（二）》正式文本元旦后将很快发布。作为司法实务工作者我们也非常期待早日知晓最高院对此前争议较大的几个条款和观点最终是如何取舍认定的。在神秘面纱尚未正式揭开前，本期我们还是继续围绕此前意见稿中争议较大的条款进行分析讨论和作出提前的预判，彰显律师应有的职业精神和质疑精神。
二、主题聚焦
挂靠人（实际施工人）到底有哪些权利？被挂靠人（出借资质的建筑工程企业）的风险到底有多大？
《解释（二）》（征求意见稿）第九条第三款规定，在发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。
从该规定引申出来的问题是：实际施工人与被挂靠施工企业之间是借用资质关系，所以无权向出借资质的施工企业主张工程价款，但又规定如果出现发包人不能清偿实际施工人工程价款的情况下，出借资质的施工企业要向实际施工人承担补充责任，具体的法律依据是什么？这种规定背后的法律依据是否合理？
三、律师分析
第一，如果在合同签订时，发包人如果已经明知实际施工人借用他人资质的情况，说明发包人已明知其合同相对人为实际施工人。那么合同嗣后被确认无效，一方面因未超越发包人对付款对象的信赖预期，另一方面实际施工人工程款的请求权基础类似《合同法》隐名代理，在发包人明知实际施工人借用资质的情形下，实际施工人身份显露出来，直接介入施工合同中来，因此，实际施工人向发包人主张工程价款的请求予以支持。
第二，因借用资质导致合同无效，实际施工人与出借资质的企业一般具有共同过错，实际施工人在发包人不能清偿工程款部分的损失应按照过错责任原则和各方过错大小予以综合认定，因此实际施工人应当就自身工程款不能获得足额清偿的损失与出借资质的企业共同承担，而不应由出借资质的企业完全承担补充清偿责任。征求意见稿第九条第三款后半段规定由出借资质的企业承担补充责任，而没有考虑到挂靠双方对于工程价款损失的形成均有过错的情形，缺乏合理性。而且，在出借资质的企业未曾受领工程款的前提下，以损害出借资质的企业利益的方式对实际施工人利益进行过度保护，有矫枉过正之嫌，与法理不符。
最后，团队律师认为，《解释（二）》公布的正式文本中应该会对第九条第三款或删除或修改调整。建议本条第三款修改为“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，人民法院应当结合实际施工人与出借资质的建筑工程施工企业的过错，依法作出裁判。”以平衡挂靠各方的利益和责任分配。
当然，在建设工程施工领域，在订立合同时，发包人并不知道实际施工人借用资质，在这种情况下，实际施工人如何主张工程款？下期文章我们将继续展开分析。
