实际施工人向发包人主张权利的条件及限制

1、实际施工人向发包人主张权利的条件

明确了实际施工人向发包人主张权利的代位权的法律性质，根据代位权的行使条件，实际施工人向发包人主张权利的条件之一便是转包人或违法分包人怠于行使其对发包人的权利，对实际施工人造成损害，而损害则指实际施工人的到期债权不能实现。由此而言，对于《解释》第26条应做限制解释，这也正切合了起草者的初衷：“完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文

2、关于“欠付工程款”的界定

《解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”通过以上对于我国代位权制度和《解释》的分析，我们知道不但对于已经结算完毕，到期应支付但是未支付的“欠付工程款”，实际施工人可以主张权利，而且对于尚未结算，或者已经结算完毕尚未到期的工程款，实际施工人仍然可以主张权利。

司法实践中在对“欠付工程款”界定中还面临一个问题就是实际施工人可以主张的欠付工程款的范围是发包人所欠的全部工程款还是仅仅针对实际施工人实际施工工程部分的工程款笔者认为应该是发包人所欠的全部工程款，因为实际施工人行使的是代位权，有权在转包人或违法分包人的权利范围内行使权利，这符合《解释》保护实际施工人合法权益的出发点，也有利于维护转包人和违法分包人的合法权益。

再者，在实际施工人提起诉讼后，发包人未经法院允许就不应当私下向转包人或违法分包人支付工程款，否则，就给了转包人或违法分包人和发包人以规避法律的操作空间，《解释》赋予实际施工人的权利就没有了实际意义。

3、关于转包人和违法分包人的诉讼地位

《解释》第二十六条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是这里的转包人和违法分包人的诉讼地位如何呢

zui高院民一庭主编的《zui高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中对此作了说明：“考虑到案件的审理涉及到两个法律关系，如果转包人或违法分包人不参与到诉讼中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以肯定案件的情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的第三人;施工人可以向发包人、转包人或违法分包人共同主张权利。这样规定，有利于查清事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人行使自己的权利.显然给了实际施工人滥用诉权、恶意诉讼，规避管辖权规定的操作空间。而且有的地方高院直接规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼

笔者以为以上做法有失妥当，强行将两个法律关系合并审理，不利于当事人更好的行使诉权。

因为毕竟实际施工人和与发包人的代位权纠纷，和与转包人或违法分包人的工程款纠纷，本质上属于两个法律关系，如果在实际施工人和违法分包人债权债务存在争议，没有明确的情况下，笔者认为应当视情况而定：如果两个案件法院都有管辖权的情况下应当将转包人或违法分包人列为被告，两个案件可以合并审理;否则，应当裁定中止代位权诉讼的审理，告知实际施工人另行起诉转包人或违法分包人，待案件结束再恢复审理。这样一方面保护了转包人或违法分包人的诉权和合法权益，另一方面也防止了实际施工人滥用诉权，规避《民事诉讼法》关于管辖权的规定。当然如果在两个法律关系的权利义务都已经明确的情况下，可以只把转包人或违法分包人列为第三人。