建筑工程法律实务问答三

第一，未经建设单位同意承包人不得进行分包，这在《建筑法》第29条有明确规定;

第二，施工总承包的承包人承包的主体结构工程必须自行完成，这一部分不能分包，分包了的就叫做转包，《建筑法》第29条对此有明确的强制性规定;

第三，承包人不能把工程的全部分包或肢解以后分包，《建筑法》第28条对此也有强制性规定;

第四，工程分包的人不得再分包，再分包也叫做转包，《建筑法》第29条有明确规定。

因此，劳务分包与转包的区别界限关键看分包的客体是什么，如果分包的对象是劳务，以计时或计件的方式计取劳务报酬，那就是合法的劳务分包;而如果分包的对象是工程，计算的是分包的工程款，则是工程分包。而工程分包中属于上属四种情况则是转包，转包是违法的。既然有这样的界限，那么在司法实践中如果当事人要求对劳务分包合同以转包来处理，要求确认无效，人民法院不应支持。

问：双方在施工合同中约定：以不特定房屋折抵工程款，但实际操作时，发包人折价又太高，这样条款是否有效应如何保护承包人的利益

答：我的理解，以物抵债符合《合同法》第286条的优先受偿权的操作方法，现在提问是不是指折价抵债，从递条中看不清楚。那么，我只能说如果你是说把房屋用来抵工程款，《合同法》第286条规定：承包人可以与发包人协议将该工程折价，因此这是合法的。在实际操作中，协议折价比较高，这样的条款是否有效，我认为是有效的，为什么呢因为这个折价是协议折抵债权，是当事人协商一致的结果，即就成为意思自治范围内的结果。同时折抵债权在市场运作当中的价格高低是随着市场走的，也是当事人可以自己约定的，因为这里面没有法律强制性规定，所以，应当由双方来具体约定。实践当中经常碰到的问题以房屋抵工程款价格有高有低，这个高低怎么来认定，假如你设定按照房屋市场销售价来折价的话，肯定是承包人不利，因为承包人计算的是工程成本造价;如果是按照工程成本价来折抵房屋的话，那就自然对承包人有利，因为房屋施工利润也就给了承包人。选哪一种折价方法取决于双方是否协商一致。如果协商一致，这就是有效的。

问：施工合同约定的工程质量等级为合格，没有约定超出合格标准的计价方式，结算时施工单位要求支付工程质量奖，要求优质优价，建设单位能否以合同约定为“合格”标准进行抗辩，不支付工程质量奖

答：这个问题提得非常好，我想这里一定存在个案。

我的观点：假如我来判这个案子，我是不支持承包人观点的。一般的工程承包合同都会约定，如果评上“鲁班奖”，则以每平方米给约定数额的奖励，以体现优质优价。就是说合同约定被评为“鲁班奖”，应当怎么计算优质优价的价款增量，合同如果有这个约定，可以依约履行。如果合同没有相应的约定，尽管承包人把工程建成“鲁班奖”工程确实会增加相应的管理费、技术措施费和人工费等等，但是要计算增加的款项却没有依据。你想，合同约定是“合格”，结果承包人把工程建成“鲁班奖”，其法律后果不外于两种：第一，承包人是违约的。发包人与承包人约定为“合格”，承包人为什么要非建成“鲁班奖”呢第二，承包人是为争取市场份额作出的一种牺牲，你看合同约定一个合格的等级标准，我一不小心被评为“鲁班奖”了，我工程质量管理水平就有这么高，这种暂时的牺牲有利于拓展承包市场。在这样的前提下承包人要求对方增加工程价款，有何依据有这样一个案例：约定供应商供应红枣等级是三级，结果给人家是一级，人家还追究你违约责任呢，谁让你提高了等级所以，这种情况下发包人有权以合同约定的等级标准来抗辩而无需支付质量奖，我认为是有道理的。这是我个人的观点，不一定对，仅供参考。