发包人拖延工程结算承包人能否行使合同法第286条规定的优先权

合同法第 286 条规定的优先权，是指在发包人有数个债权人的情况下，承包人可以要求对建设工程 的折价或者拍卖，并对折价和拍卖的价款 具有 优先于抵押权和其他债权受偿的权利。

zui高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对承包人优先权的行使设定了三方面的限制条件 1、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 2、 建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 3、 建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

根据合同法 286 条和zui高法院的关于行使优先权期限的规定，有人认为，实践中发包人拖延结算的情况比较普遍，如果发包人拖延结算超过 6 个月的期限，即可制约承包人优先权的行使，因此，承包人要行使优先权在实际操作上比较困难。显然，这种认识把结算作为行使优先权的条件，理由是尚未结算，工程欠款额不明，因此不能行使优先权。

本人认为，是否经结算，并非合同法规定行使优先权的条件。根据合同法 286 条和zui高人民法院的司法解释，承包人行使优先权的条件有三，一是发包人未按约定支付工程款;二、经催告发包人在合理期限内仍未支付;三、 承包人应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起 6 个月内行使优先权。而并没有说须以完成结算为条件。 如果发包人拖延决算超过竣工时间 6 个月，承包人就不能行使优先权的话，那么等于承包人的优先受偿权完全可由发包人控制，如果是这样， 合同法规定的优先权在发包人拖延结算时就形同虚设， 显然这不是立法的本意和取向。 发包人未按合同约定或有关结算的规定时间拖延结算，实质上是拖欠工程款的一种方式。合同法第 286 条并不排斥承包人在发包人拖延工程结算的情况下， 通过诉讼或仲裁确认工程欠款，同时请求确认优先受偿权。那种以结算后才能行使优先权条件的认识，有碍于合同法 286 条应有法律价值的实现。作为承包企业，关键是要在工程竣工后的 6 个月期间内提起确认优先权的仲裁或诉讼。

第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

zui高人民法院于 2002 年 6 月 27 日实施的司法解释：

1、 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照〈中华人民共和国合同法〉第 286 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

2、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

3、 建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

4、 建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

5、 本解释第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。