建设工程转包的定义与特征

基于转包建设工程的重大危害，我国历来重视通过法律规范禁止建筑业的转包行为。

1984年颁布的《建筑企业营业管理条例》第三十三条规定：“总包单位对所承包工程的主要部分必须自行完成，不得转包。”

1986年颁布的《建筑安装工程总分包实施办法》第十七条规定：“ 本办法中的转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。”第十八条规定：“下列行为均属转包：1.建筑企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣者;2.总包单位违反本办法第六条规定、将工程的主要部分或群体工程中半数以上的单位工程包给其他施工单位者;3.分包单位违反本办法第八条规定，将承包的工程再次包给其他施工单位者。”

1989年颁布的《施工企业资质管理规定》第二十一条规定：“禁止施工企业倒手转包工程。本条所称倒手转包系指工程承包者将工程转交其他单位，只收取管理费，不对工程施工进行管理，不承担技术、经济责任的行为。”

1998年建设部颁布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》规定：“禁止工程转包和违法分包……按照《建筑法》第二十八条的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。”

2000年颁布的《建筑工程质量管理条例》第七十八规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

2004年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

上述法律和规章基于制定者的不同认识，或抽象概括，或具体列举，从不同的角度定义了转包行为或制定了转包行为的认定标准，在不同的历史时期就禁止转包行为发挥了重要作用。同时笔者也注意到，上述法律和规章中的有的定义属单独定义，仅反映了某一特定现象，虽有很强的具体针对性和刚性，但抽象性不高;有的定义中的种差却包含了定义对象，这显然违反了定义的基本规则;有的定义和认定标准与现行有效法律存在冲突。而建筑市场的复杂性和转包行为的多样性，需要制定一个普遍定义或者抽象定义，以体现转包行为的内涵和外延。定义转包之前应先分析转包的特征，特征即事物本身的独特属性，“一事物的特征，即它的质的规定性，是它区别于其他事物而独立存在的基础。”只有掌握了转包行为的特征，才能运用准确、简单、科学的语言对转包作出恰当定义。

转包一般通过转包人与接受转包人之间签订合同实现，旨在设立一种民事法律关系。民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为称之为民事行为，因此，不论转包是否欠缺合法性要件，转包定义中的属当为民事行为。转包定义中的种差比较复杂，概括起来，有如下几个特征：

转包行为发生在承包人承包建设工程之后。在意向承包人未能成为建设工程的承建主体之前，虽然也存在着意向承包人与他人预约转包或约定“附生效条件”的转包，但此时转包行为的对象是否可以实现尚不确定。只有通过招投标或其他形式，使意向承包人成为建设工程的承包人，才具备承包人转包的现实条件。在承包人具备转包的现实条件后，承包人仍未与他人解除预约转包或“附生效条件”转包的，则视为承包人在承包建设工程之后实施了转包行为。

承包人不履行承包合同的主要义务并约定由他人履行承包合同的主要义务，这是转包行为的主要特征。若承包人仅不履行承包合同的义务，则构成违约，需向发包人承担违约责任，但并不构成转包。只有在承包人既不履行承包合同的主要义务，又约定了由他人履行承包合同的主要义务时，才符合转包特征。这里之所以规定“承包人不履行承包合同的主要义务”而不是“承包人不履行承包合同的所有义务”，是因为在实践中，有的承包人并非完全脱离合同义务，仍然会负责一些协调、联系、结算价款、收集技术资料等行为，但非常明确的是，转包行为实施后，建设工程施工这一合同的主要义务并非由承包人完成。这里的“约定”是指承包人与接受转包人之间的约定。这里的“他人”是指接受转包人，接受转包人可以是单一主体，也可以是若干主体。

转包行为具有整体性。承包人转让的是全部工程的建设;从另一个角度而言，承包人转让的是承包合同的所有义务或所有主要义务。实践中，转让的义务不仅包括承包合同的所有义务或所有主要义务，而且一般会附加一些新的义务。仅转让部分工程建设或部分合同义务的，可能构成分包，若转让的是主体工程或虽非主体工程但未得到发包人同意的，构成非法分包，但不构成转包。

转包行为的实现方式具有多样性，比如，将全部建设工程肢解以后以分包的名义转让给其他人实际施工，或将全部建设工程直接转让给其他人实际施工。鉴于转包实现方式的多样性和人类思维的局限性，完全列举转包的实现方式是困难的，并且无论哪种实现方式，zui终归结为转包人不履行承包合同的主要义务而约定由他人履行承包合同的主要义务这一本质特征。因此，定义转包时可不将转包的实现方式列入其中。

此外，转包人在转包行为中以收取管理费等名义从中牟利是普遍现象，但是否必须以牟利为目的才构成转包呢笔者认为，禁止转包的主要目的之一为保证建设工程质量，实现这一目的与转包人是否牟利并无必然联系。若转包行为需以转包人牟利为条件的，则在特殊情况下，比如承包人因不能按承包合同约定的工期完成建设义务而转让承包合同义务和权利的，则有可能不存在牟利目的，但这种行为仍可能对建设工程质量造成危害，当属禁止之列。可见，从立法的目的解释角度而言，转包人是否具有牟利目的不应成为转包的特征之一。

在归纳了转包特征的基础上，笔者认为，转包是指承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的所有主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同中约定的所有主要义务的行为。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为，“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。” 有的学者则认为，“从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人履行债务的行为，并构成违约，行为人应承担违约的民事责任。

笔者认为，若转包即为合同的概括转让，则由法律禁止转包之规定可推出法律禁止承包人合同项下的权利义务概括转让，但若经发包人同意、又不违反招投标法律，并且受让方的资质符合法定要求的，法律似无禁止承包人合同权利义务概括转让之必要;并且在转包后，接受转包人的权利通常比原合同少，而义务通常增多，这与合同权利义务的概括转让存有区别。若转包的法律性质为第三人替代履行的，依据合同法之规定，不论第三人履行是否适当全面，第三人无需向债权人承担责任，但转包中的接受转包人在特定情形需向发包人承担责任;并且，债务人与第三人协议由第三人替代履行的，该协议并不必然无效，但转包人与接受转包人之间的转包协议必然无效。因此，笔者不同意上述两种观点，笔者认为，转包是一个独立的法律概念，合同法总则中的概念与条文不能包含转包，而且也没有必要非得在合同法中找到相关依据。笔者的这种观点在《中华人民共和国土地承包法》可以得到印证，该法第39条规定，“承包方可以在一定期限内将部分或全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”， 这里的转包是作为一个独立的法律概念提出，既不同于合同权利义务概括转让，亦不同于第三人替代履行。