施工合同无效的界定、法律后果及处理

1、合同无效的情形

合同主体不合法导致的无效。具体为：1)不具有从事建筑活动主体资格的个人，合伙组织或企业借用具备从事建筑活动资格建筑企业的名义的;2)资质等级低的建筑施工企业借用资质较高的建筑施工企业的名义的;3)不具有总承包资质的建筑企业借用具有总承包资格的建筑企业名义承揽工程的。

合同内容不合法导致的无效。具体为：1)招投标法规定必须招标的项目未招标或中标无效的;2)总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包的;总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人的;总承包人将基础或主体结构工程分包给其他分包人的;分包人将其承包的工程再分包的;3)总承包人将其承包的工程转包或肢解后以分包的名义转包的。

特殊情形：建设单位肢解发包工程

例外情形：合法的劳务分包

2、法律后果及处理

施工合同被确认无效后，合同约定的条款对承发包双方当事人便不再具有约束力，当事人不再承担和享有原合同规定的权利和义务，当事人因履行该合同本可取得的利益不再受法律保护。从以下几个方面分析：

合同订立后尚未履行前被确认无效的处理。合同不能继续履行，按缔约过失处理，有过错一方赔偿另一方损失，双方均有过错，依照过错承担相应责任，已获财产一方应当返还给另一方。

工程已开工但尚未完工时被确认无效的处理。1)合同应终止履行;2)恢复原状或折价补偿;3)赔偿损失。

合同已经履行完毕后被确认无效的处理。按zui高院冯小光法官观点，在本情形下，不区分过错，只要工程质量合格或符合合同约定，承包人就可以参照合同约定请求支付包括利润在内的工程价款,参照的实质性含义可以理解为“按照”。

值得注意的是，在上述三种情况下，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款的情形，应以工程经竣工验收合格为前提，对于经验收不合格的工程，根据新司法解释第3条的规定，承包人关于支付工程价款的请求将得不到支持。

合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益的应对非法所得收缴。根据司法解释第4条的规定，在承包人非法转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用资质与他人签订施工合同的情况下，因其行为存在恶意串通、损害他人利益的情形，对其已取得的非法所得应根据民法通则134条的规定依法予以收缴。