[2004]沈民房终字第36号

　　辽宁省xx市中级人民法院民事裁定书

　　上诉人xx市东陵区xx东黄农工商公司，住所地xx市东陵区xx东黄坎村。

　　法定代表人李德成，系经理。

　　委托代理人李良志，系辽宁华信律师事务所律师。

　　被上诉人xx市建筑承包开发工程公司，住所地xx市沈河区正阳街253号。

　　法定代表人高云齐，系董事长。

　　委托代理人张景良，男，1962年1月17日出生，汉族，无职业，住xx市铁西区宁工街2号。

　　委托代理人丁敏杰，系辽宁同方律师事务所律师。

　　被上诉人xxxx物资公司，住所地xx市东陵区文化东路16巷7号。

　　法定代表人张富亭，系经理。

　　委托代理人刘凤普，男，1943年4月19日出生，汉族，系该公司副经理，住xx市东陵区浑河站朝鲜族乡王士村。

　　上诉人xx市东陵区xx东黄农工商公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服xx市高新技术开发区人民法院[2002]沈高新法民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭，由民二庭审判员吴波担任审判长，审判员李倩主审、审判员李沛东参加评议，于2004年1月12日公开开庭审理了此案。上诉人xx市东陵区xx东黄农工商公司的法定代表人李德成及其委托代理人李良志，被上诉人xx市建筑承包开发工程公司的委托代理人张景良、丁敏杰，被上诉人xxxx物资公司的委托代理人刘凤普到庭参加诉讼。

　　本院认为，一、原审法院认定的1995年5月30日xx市东陵区xx东黄村民委员会与xx市建筑承包开发工程公司第五直属工程处、xxxx物资公司签订的合同性质是建设工程承包合同有误。从双方约定的合同内容可以看出，该“建筑农民住宅楼合同”应为上诉人出土地，被上诉人xx市建筑承包开发工程公司出资的合资合作开发房地产合同。二、上诉人据以主张权利的是1995年5月30日的合同书，但其认为被上诉人没有按照合同约定全部履行义务，被上诉人抗辩称已经全部履行了合同义务，对此，应当按照相关法律规定由负有举证义务的当事人，对其主张提供证据加以证明。三、因双方在合同履行过程中存在售房及转款事实，致使3号楼工程的帐目不清，在没有查明双方是否具有债权债务关系的前提下，而以评估的应得售房款抵销不妥。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第项，裁定如下：

　　一、撤销xx市高新技术开发区人民法院[2002]沈高新法民初字第215号民事判决;

　　二、发回xx市高新技术开发区人民法院重审。

　　本案裁定所依据的相关法律

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款项：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;