法院对实际施工人此类案件的一般性审判思路

南通中院的审判思路。以往，各地法院、各法官对此问题的处理都可能不同，比较乱，而南通中院率先进行了统一，其做法也比较公正，可归纳为四步：审查基础事实，若基础事实不存在，就不存在其后的法律适用问题;依据行为人身份性质适用不同法律，比如项目经理若与施工企业存在行政隶属关系的，法院很可能依据职务行为要求施工企业承担责任;判断合同相对性，依据实际施工人是以自己名义还是以施工企业名义对外从事商事行为的不同确定责任主体;判断是否构成表见代理，如果构成表见代理，施工企业也需承担责任。

其他法院的例外情形。一是不查明基础事实，直接做出判决。浙江某法院仅凭一张100万的欠条，在被告未出庭，且未审查基础事实的情况下，做出偿还100万元本金、65万元利息的判决。此类判决有可能会让串通下的恶意诉讼蒙混过关。

二是一概适用职务代理认定施工企业为责任主体。部分法院对挂靠等关系下的项目经理对外从事的商事行为一概认定为职务行为，并适用职务代理认定施工企业为责任主体。这其实欠妥，因为在此类案件中，施工企业员工等身份的取得在本质上是以合法形式掩盖非法目的，仅在客观上形成具有代理权的表象，是构成表见代理的前提。所以即使要保护善意第三人，也应适用表见代理的规则。

判决施工企业与挂靠人承担连带责任等。相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包事实的情况，大体上会出现四种判决：依据表见代理判决施工企业承担责任;判决实际施工人承担责任，理由是挂靠等关系中实际施工人是事实上的施工者，是zui终的责任承担者;根据zui高院《关于适用 民事诉讼法 若干问题的意见》第43条、第53条等规定，判决实际施工人和施工企业承担连带清偿责任;判决实际施工人承担主要责任，施工企业承担补充责任。其中，第1种判决是主流，第3种判决呼声较高，其余判决较少。