收缴实际施工人已经取得的非法所得

《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

《中华人民共和国建筑法》从规范建筑市场、保证建设工程质量角度出发，明确规定禁止承包人转包、违法分包建设工程，禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。目的是净化建筑市场的混乱，保证建筑质量安全。同时也为了间接保护建筑市场的主力军农民工的合法权益。因此，《解释》进一步规定收缴当事人已经取得的非法所得，包括违法发包人、非法转包人、违法分包人和借用建筑资质施工的实际施工人已经取得的非法所得。

司法实践中，对挂靠单位已经收取的管理费因约定有比例可以确定收缴数额。但是，对违法发包人、非法转包人、违法分包人和借用建筑资质施工的实际施工人已经取得的非法所得如何界定，法院往往是无能为力，除非进行工程审计，否则，法院判决也可能是一纸空文。比较简便的方式是按工程价款一定的比例追缴，但有待相关配套规定明确。但是，按工程价款一定的比例追缴非法所得也可能存在不公平，比如有的工程可能亏损，根本就没有非法所得。对此方式，也值得商榷和研究。