实际施工人对发包人的诉权

但是是否所有的实际施工人都可以依据《解释》26条第2款向发包人主张权利

根据《解释》第26条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”显然，根据本条的施工人应是特指的转包、违法分包的承包人，并没有列明挂靠等其他合同无效的情形，如果这里的实际施工人不是专指转包和违法分包情况下的承包人，在逻辑上无法解释。

第二，从《解释》出台的本意看，《zui高人民法院建设工程建筑企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人，没有资质借用有资质的的承包人。”该书中用的是“如转包人、违法施工合同司法解释的理解与适用》一书中说明：“该解释中实际施工人均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同分包合同的承包人”而不是“包括”，也就是说实际施工人在《解释》中是一个泛泛的指代词，并不具有固定的外延。

第三、zui高院法官曾撰文论述，对于资质挂靠的问题，由于形式多样，故在第二十六条并未明确涉及，而是将由主审法官根据具体情况进行处理。

因此，笔者认为单纯的资质挂靠的实际施工人不能直接向发包人行使诉权。