建设工程工程款优先权和抵押权孰先孰后

在优先权和一般抵押权同时并存的情况下，应当由哪一种权利优先受偿，法律界对此存在着不同观点。有人认为应当由一般抵押权优先受偿，因为优先权并没有经过登记，没有实行公示，因此第三人很难知道。而一般抵押权大多经过了登记，所以根据我国担保法第五十四条规定，“抵押物已登记的先于未登记的受偿”，应当由一般抵押权优先。也有人认为应当由法定优先权优先于一般抵押权受偿，否则，会出现承包人于法定优先权设定后，再在标的物上设定抵押权，使承包人的优先受偿权不能实现。还有人认为应当依成立的先后定其次序，按照物权法的先来后到的原则受偿。

就优先权的本义来说，是指优先于一般债权人而受偿，并没有给予优先权人一种优先于一般物权人而受偿的效力。如果允许承包人享有优先于一般抵押权人受偿的效力，则在法律上将会遇到一个很大的障碍，即由于这种优先权并没有登记，第三人很难知道发包人是否拖欠工程款，因此不知道承包人是否享有优先权。而发包人为了筹集资金，以正在开发的房地产设定一般抵押权，以后又不按约定支付工程款，而承包人对拖欠的工程款又享有优先于一般抵押权受偿的权利，这将会使作为一种保障债权方法的抵押权难以发挥其功能。如果抵押权不能充分实现其保障债权的作用，则交易的安全在一定程度上也会受到影响。尤其是因为一般抵押权人并不知道发包人是否拖欠工程款，以后使承包人享有优先于一般抵押权人受偿的权利，这对一般抵押权人很不公平。如果其事先知道会存在优先权，则一般抵押权人可能不会同意发包人以建筑物作为抵押标的，也可能会提高放款的条件。如果对工程费用的优先权经预先登记而一般抵押权人仍然同意以建筑物设立抵押，则认为其自愿承担了因优先权优先受偿而使其抵押权不能实现的风险。如果在没有登记的情况下允许承包人优先于一般抵押权受偿，久而久之，将会使银行害怕其抵押权不能实现而不愿给建筑工程提供资金，这将给建筑业的发展产生不利的影响。

但是，如果发包人未按照约定支付工程价款，而承包人不享有优先于一般抵押权的优先权，对发包人已经建成工程的优先受偿，承包人很有可能即使在违约责任的诉讼中胜诉，也可能因为发包人没有资产清偿债务而使其债权不能得到实现或者不能完全实现，其结果是承包人职工的工资等不能得到支付，从而严重影响社会的安定。本人认为，不能简单地说承包人的优先权可以优先于一般抵押权而受偿，而应当具体区分拖欠的工程款中的具体内容。在工程款中，一部分内容是职工的工资，依据我国民事诉讼法第二百零四条，本身是应当优先支付的，对应当支付的职工工资应当优先于一般抵押权而受偿。如果因为一般抵押权优先受偿，承包商的工程费不能实现，则工人的工资将难以保障，显然违反了劳动法的立法旨意。而对其它的费用则不应当产生优先于一般抵押权受偿的效力。