【办案实务】上市公司股权代持行为是否有效？
作者：jtcwflawyer|时间：2019-07-25
一、问题聚焦
股权代持有多种称谓，又称委托持股、隐名投资或假名出资，其共同特征均是以他人代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。作为股权归属的安排手段，股权代持能够满足商事自由和利益的最大化，因而在实践中被广泛运用。根据现有的上市公司信息披露监管制度，要求上市公司及收购方对追溯至实际控制人的控股股东的身份信息进行详细披露，若上市公司存在隐名代持股权，在违反监管规定情况下该类型的代持行为还有效吗？
二、案例分析
（2017）最高法民申2454号——杨金国、林金坤股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
杨金国与林金坤于亚玛顿公司上市之前签订的本案《委托投资协议书》及《协议书》，约定杨金国将受让林金坤持有亚玛顿公司1%（即1200万股）的股权，对价1200万元，双方交易的股权不予过户，该股权仍以林金坤名义持有，并由杨金国与林金坤按比例共享公司上市后的股权收益；并且亚玛顿公司上市之后对于该股权转让事实不予披露。形式上为双方之间的股权转让协议。
法院认为：
针对该委托投资协议的法律性质。结合亚玛顿公司于本案双方协议之后的上市事实，以及亚玛顿公司上市后林金坤仍持有股权，并代行股东权利等基本特征，本案以上协议实质构成上市公司股权的隐名代持。因此，本案诉争协议的性质并非一般股权转让，而是属于上市公司股权之代持。
针对该委托投资
协议的效力。首先，中国证券监督管理委员会于2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《中华人民共和国证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”中国证券监督管理委员会于2007年1月30日颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。
本案之中，在亚玛顿公司上市前，林金坤代杨金国持有股份，以林金坤名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。
三、团队观点
1、案件评析
上述股权转让纠纷案，与以往司法裁判产生较大差异。以往司法裁判众多依据《公司法司法解释（三）》第24条：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”严格从表述上来看，该条仅可适用有限责任公司，而人民法院在裁判过程中为维护自愿平等的原则，将该条扩大适用至股份有限公司。本案裁判则未依据该司法解释，反而是从上市公司信息披露监管合规的角度出发，综合判断该行为是否因违反相关监管规定而损害公共利益，最后导致违法《合同法》第52条的规定，判断这类股权代持行为签订的合同是否有效。这一裁判思路值得后续司法实践借鉴和参考。
2、代持行为的效力问题。
对于上市公司股权代持行为和代持合同效力的认定，应当以上市公司监管的法律法规（《首次公开发行股票并上市管理办法》、《中华人民共和国证券法》等）为基础，根据《合同法》的相关规定，进行裁判。由于目前《公司法》及司法解释未涉及到上市公司股权代持的规定，在司法实践中将有限公司条款扩大至股份公司适用显然也缺乏依据。在此条件下，不应适用《公司法司法解释（三）》第24条的规定，而应判断拟上市公司或已上市公司，是否达到信息监管披露义务（不得存在股权隐名代持）这一标准来衡量股份公司股权代持行为的效力——即不符合上市公司监管类法律法规信息披露要求的行为或协议均为无效。
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