目前招投标已是商业行为中的惯常做法，但因发包人、承包人对招投标领域的法律规定不重视，甚至违反《招标投标法》的规定进行招投标活动。实践中常见发包人与承包人为了规避相关行政主管部门的行政监管，往往选择在签订中标合同之后，另行签订一份合同，即黑白合同。
即使是不属于必须招标的工程，在招投标后，发包人与承包人依然会选择另行签订与中标合同实质性内容相背离的施工合同，那么此种情况下是否仍然受到《招标投标法》的调整和约束？
【法条链接】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）法释〔2018〕20号
第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
一、非必须招投标工程存在黑白合同时的处理规则
1、原则上以中标合同作为工程款结算依据
对于非必须招投标的工程，发包人本可以自行发包，但是发包人自愿选择招投标程序，说明当事人对受到招标投标法律的约束和调整是明知的，如之后双方签订与中标合同实质性内容不一致的施工合同，此时同样会出现黑白合同的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条并未区分必须招标和非必须招标工程，而且《招标投标法》所保护的不仅涉及当事人自身的利益，还要规范招投标市场秩序，事关不特定投标人以及社会公众利益的保护，涉及招投标市场竞争秩序的维护。因此，《建工解释》（二）第九条对此作重申规定，非必须招投标工程存在黑白合同时，仍然应当以中标合同作为工程价款结算依据。
2、当两份合同无效时的处理规则
《建工解释》（二）第九条适用的前提应当是中标合同为有效合同，在两份合同均无效的情况下，不再适用这一处理规则，而应当以双方实际履行的合同作为结算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程款的，应予支持。”因此，合同无效时，《招标投标法》所保护的不特定投标人及市场秩序的意义已经丧失，一再强调以中标合同作为结算依据对双方显然不利，此时应当追求当事人双方的真实意思表示，参照双方实际履行的合同结算工程价款。
二、正确区分黑白合同认定与合同变更
虽然非必须招投标工程存在黑白合同时，原则上以中标合同作为结算依据，但是法律也尊重当事人依法变更合同的权利。《建工解释》（二）第九条后半段规定，允许双方当事人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，另行订立施工合同，变更原中标合同内容。因此，在司法实践中，应当正确把握好黑白合同和合同变更的区别，对于客观情况确实发生重大变化的前提下，为了保持双方权利义务相对平衡，允许当事人依法变更合同内容；但是黑白合同签订的目的在于规避行政监管，主观上存在恶意，此时应当受到招投标法律的约束，以中标合同作为工程价款结算依据。
作者：上海市锦天城（南京）律师事务所 资深律师 黄炳蓉
作者简介：黄炳蓉律师，上海市锦天城（南京）律师事务所资深律师，优秀青年律师、优秀律师、
南京市律师协会建设工程委员会成员、锦天城房地产与建设工程委员会委员，主要执业领域为建设工程、房地产、公司商事经济纠纷、国企改制、公司收并购。
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王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
从业十六年以来，先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地
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