【办案实务】EPC工程总承包项目材料、人工、设备等涨幅风险由谁承担？
作者：jtcwflawyer|时间：2020-01-17
EPC工程总承包多采固定总价方式签订合同，因此建设单位往往利用自身优势，将相关风险转嫁给总承包单位，造成“工程总包即风险全包”的局面，此举不合理地加重总包方风险负担，易导致发承包双方在结算过程中产生争议。为定分止争，2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会发布了《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条明确规定了发承包双方的风险内容、风险管理及风险承担，具体涉及那些法律问题，笔者将从如下几个方面一一解答。
【条文链接】
《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》
第十五条 建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：
（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；
（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；
（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；
（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。
具体风险分担内容由双方在合同中约定。
鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。
一、确立了以公平原则为基础的风险分配规则
管理办法明确规定EPC工程总承包项目中，建设单位与总承包方应当基于公平原则，审慎履行合同义务、合理分配相关风险，为处于市场劣势地位的总承包方在合同谈判和索赔中合理分配项目风险提供了依据，具有重要现实意义。
由于EPC工程总承包自身实践的复杂性及综合性，相关项目工程主要涉及、采购、施工等诸多阶段，工期较长，因此期间因为设计变化、人员安排、市场价格变动、法律法规变化等原因不可避免地会增加隐藏风险，建设单位与总承包单位易引发纠纷。相较于传统的施工总承包项目，管理办法在一定程度上加重了建设单位的风险负担义务，此举完善了EPC总承包合同在实践操作中风险分配的基本规则，为工程总承包单位顺利完成工程建设交付提供了信心和保障。同时作为补充，鼓励发承包双方通过保险手段的运用，增强企业风险防范能力，维持建设工程市场秩序的稳定。
二、发承包双方可通过特别约定排除上述风险分配规则的适用
根据管理办法第三款内容可知，EPC工程总承包项目材料、人工、设备等涨幅风险分配机制仅具有示范和指导意义，主要为建设单位和工程总承包单位之间签订EPC总承包合同提供参考，避免工程总承包单位处于谈判的不利地位，但双方关于风险的分配以尊重双方意思自治为前提，赋予双方当事人通过约定排除适用的权利。
然而，此举并不意味着建设单位可以基于天然的优势地位随意将相应风险转嫁给总承包方。结合《合同法》等价有偿原则以及管理办法的立法本意，如果建设单位将其自身应当承担的风险通过合同约定予以排除，那么其应当遵守市场秩序，支付相应对价，否则可能有违市场公平。
三、本条原则上不约束工程总承包单位和分包方之间的合同
本条的适用主体仅为建设单位和工程总承包单位，并未涉及后续工程总承包单位与分包之间权利义务的分配。
在工程总承包单位与分包方之间往往仅涉及简单的施工分包合同或设计分包合同，所涉法律关系较为单一，权利义务较为明晰。现行法律法规中有关总包与分包风险分配的规定，已较为完善，因此工程总承包方与分包方之间风险分配规则，主要适用《建筑法》等相关法律法规，同时双方可以参考示范文本合理分配各自风险，无须通过管理办法加以约束。
【总 结】
在建设工程领域，建设单位常运用自身的发包优势，在招投标或合同订立过程中进行风险转移，要求承包单位承担额外的风险，管理办法基于公平原则在建设单位与工程总承包单位之间合理分配工程风险，一定程度上规范了EPC工程总承包项目法律风险管理。
【团队律师介绍】
王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
从业十六年以来，先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地
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