【办案实务】发包人能否以承包人未开具发票为由拒付工程款？
作者：jtcwflawyer|时间：2020-08-30
工程款纠纷是建设工程施工合同纠纷领域最为常见的一种纠纷类型，当承包人起诉要求发包人支付拖欠工程款及承担逾期付款违约责任时，发包人往往以未达到合同约定的付款条件为由拒付或者顺延支付。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第34条的规定，承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。故，开具发票不仅是承包人的行政义务，也是承包人的合同义务，承包人主张工程款的，发包人以承包人未给付发票作为抗辩理由，认为支付工程款的条件尚未完备，或者提起反诉要求其承担未给付发票的合同责任也于法有据，但发包人支付工程款的义务在《合同法》中属明确规定的义务。基于对立法理解的分歧，司法实践中存在不同的价值判断。
一、合同未约定先开具发票再支付工程款的，发包人不享有抗辩权
1.案例1: （2019）最高法民申1306号纠纷案
最高院认为，关于二建公司未开具相应发票能否免除丰泉公司违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，丰泉公司与二建公司签订的《补充协议》并未约定丰泉公司支付工程款需以二建公司开具发票作为付款前提，丰泉公司不得以二建公司未开具发票而拒绝付款，故其应当按照双方约定及交易习惯履行付款义务。对于二建公司未开具发票的行为，丰泉公司可及时向二建公司主张出具，但不能构成其不予付款的抗辩理由。因此，丰泉公司未按双方约定履行其付款义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。
2.案例2：（2016）渝0101民初7249号纠纷案
重庆市万州区人民法院认为，蓝图石材有限公司虽抗辩因鑫辉建筑装饰工程有限公司未开具增值税专用发票才未付该余款，因双方签订的《协议》并未约定蓝图石材有限公司付款必须以鑫辉建筑装饰工程有限公司先开具增值税专用发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理关系，而不是买卖合同关系，不属于民事案件审理范围。同时，双方作为石材买卖合同当事人，主要权利义务为支付价款和交付标的物，鑫辉建筑装饰工程有限公司已交付标的物，履行了主要义务，故作为买受人的蓝图石材有限公司不得以鑫辉建筑装饰工程有限公司未开具税务发票为由拒付货款，其可通过其他途径进行解决。
3.小结
由上述案例可知，当发包人和承包人并未在《建设工程合同》中约定承包人开具发票和发包人支付工程款的先后顺序时，即使承包人未开具发票，发包人也必须按照约定支付工程款。因为根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。在建设工程合同中，承包人的主要义务是按合同约定完成工程施工，发包人的主要义务是按照合同约定支付工程款，因此与发包人支付工程款对应的义务是承包人按照约定完成施工，至于承包人开具发票这一义务的属性。根据《合同法》第136条对从给付义务的规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条对发票属于“提取标的物单证以外的有关单证和资料”的规定，可以推定开具发票在性质上属于承包人的从给付义务，与支付工程款的义务不具有对等性。
二、合同约定先开具发票再支付工程款的，发包人是否享有先履行抗辩权？
（一）否定观点：发包人不享有先履行抗辩权
1. 案例：(2018)最高法民申4246号纠纷案
最高院认为，建设工程施工合同项下，施工人的主要合同义务是进行施工，发包人的主要合同义务支付工程款。按照公平原则，施工人开具发票仅为其合同附随义务，当事人履行附随义务虽然有瑕疵，但不应以此免除相对方主要合同义务。因此，案涉合同虽有“工程拨款时，乙方必须出具真实、有效的建安工程发票，如发票存在问题，甲方拒绝支付工程款"的约定，但不足以对抗施工人请求工程价款的主张。中城投五局以林达公司未开具发票为由拒付工程款的抗辩不能成立，有关发票开具问题可由双方另行处理。
2. 地方法院观点
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第54条规定，支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持。但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。
3. 小结
这部分观点与前述主张“合同中未约定先开具发票再支付工程款的，发包人不享有抗辩权”的法理相似，虽然《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。但是基于公平原则，先履行抗辩权中双方的义务应当具有对等性，是故，即使承包人未履行该义务或履行具有瑕疵，发包人也不可基于此拒付工程款。
（二）肯定观点：发包人享有先履行抗辩权
1. 案例1：（2015）苏民终字第00161号案
江苏省高院认为，根据《施工合同》的约定，应由华通公司开具发票后，盛尔通公司才支付工程款，现华通公司未开具发票，盛尔通公司享有先履行抗辩权。
2. 案例2：(2013)三中民终字第01703号纠纷案
北京市第三中院认可一审判决，即按照合同约定，东卓公司应于活动结束后30日内将剩余款项支付兆鑫公司，东卓公司付款前兆鑫公司应提供合法发票，故兆鑫公司作为负有先履行义务的一方应先向东卓公司提供发票，东卓公司作为后履行义务的一方，在收到发票后应向兆鑫公司支付剩余工程款。关于兆鑫公司要求东卓公司支付逾期付款的违约金的诉讼请求，由于兆鑫公司尚未履行提供发票的义务，故东卓公司尚未支付款项的行为并不构成违约。关于东卓公司要求兆鑫公司承担逾期开具发票的违约金的反诉请求，由于双方签订的《工程施工合同》未就逾期开具发票约定违约责任，故东卓公司的该项请求不予支持。
3. 法院观点
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第13条，问：发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？答：发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。
最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》（第58辑）中指出，在一方违法约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。
4. 小结
这部分观点认为，即便双务合同中的义务具有对等性，但是出于合同严守原则和诚实信用原则，如合同中对双方权利义务进行特别约定，即表明双方自愿接受该特别约定，对双方均产生约束力。其合理性在于，根据《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。具体而言，如果合同中约定了给付发票和支付工程款的先后顺序，合同双方就应当严守合同约定，在承包人给付发票之前，发包人享有基于先履行抗辩权，发包人未支付工程款的行为不构成违约。
（三）折衷做法：认可发包人享有先履行抗辩权，但是自法院判令或承包人承诺开具发票时起，视为支付工程款的条件成就
1.案例1：(2019)苏01民终9038号案
一审法院认为，根据龙驹公司与泗县二建江苏分公司所签《建设工程施工合同》约定，龙驹公司付90%时开完全额工程款发票，现能够认定龙驹公司支付的工程款已达到90%，故其主张开具足额工程款发票符合合同约定。但是关于龙驹公司主张因泗县二建江苏分公司未向其开具全额发票，故其支付工程款的条件尚不具备，南京市中院认为，一审法院已经判决承包人向龙驹公司承担开具发票的义务，龙驹公司以此为由主张不支付工程价款，不符合法律规定，不予采纳。
2.案例2：(2020)苏13民终944号案
宿迁市中院认为，发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。本案中，宇海公司与陈广华签订的内部承包协议明确约定在未备齐成本票的情形下不予付款。依据该协议约定，宇海公司享有先履行抗辩权，孟广军应当尽到提供成本票的义务，但孟广军在二审中同意提供成本票，故宇海公司仍应支付涉案工程款。
3.小结
该观点一方面认为双方合同约定，即发包人享有先履行抗辩权，另一方面又认为当承包人在法庭承诺给付发票或法院判决认定承包人给付发票时，就视为付款条件已经成就，自法院判令承包人给付发票或承包人承诺给付发票时起，发包人就不再享有拒付工程款的权利。
三、总结和风险提示
从现有法院裁判来看，对于发包人能否以承包人未开具发票为由拒付工程款这一问题，需要分情况讨论，第一种情形是《建设工程合同》中未明确约定给付发票和支付工程款的先后顺序，这种情形下基于合同自治和抗辩权中双方义务的等价性原则，以及给付发票带有行政法律性质的考虑，发包人一般不享有基于先履行抗辩权的拒付工程款权利。实务中存在争议的主要是第二种情形，即《建设工程合同》中约定了先给付发票后支付工程款，发包人和承包人都可能在此面临败诉风险。
为避免承担逾期支付工程款的违约责任，笔者建议发包人应当在《建设工程合同》签订时即在合同中约定相关义务的履行顺序以及对应的违约责任，并严格遵守合同约定，一方面在收到相应发票后再予以支付，另一方面应当支付与对应发票面额对等的工程款金额，避免为打款方便或者其他因素一次性支付明显超过发票面额的工程款，否则可能被认定为合同履行方式的变更。
对于承包人而言，如《建设工程合同》中未约定相关义务的履行顺序，未予先行给付发票并非发包人拒付工程款的理由和依据，如合同中约定有先后履行顺序，承包人则应当按照合同约定开具发票。同时应当注意的是，无论是基于行政法律还是民事法律的规定，开具发票都是承包人不可回避的义务，故为了及时取得工程款，即使合同未规定义务履行顺序，建议承包人也应当切实履行及时开具发票的义务，如果给付发票后发包人仍未按时付款，承包人有权主张工程款并追究发包人逾期付款的违约责任。
王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
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撰稿：陈蓓
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