《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定了建设工程价款优先受偿权，但对其性质和效力缺乏进一步的规范，导致司法适用上出现困难。

1.建设工程价款优先受偿权的性质。关于建设工程价款优先受偿权的性质，理论上存在留置权、优先权和法定抵押权之争。由于该权利的客体是建设工程，属于不动产，因此不应认定为留置权。有学者从立法背景和立法过程的考察，认为建设工程价款优先受偿权性质上属于法定抵押权。从域外立法看，各地对其性质认定也不统一。《德国民法典》第648条第1款]规定了建设工程的承揽人因自己的报酬债权而享有在定作人的建筑土地上给予保全抵押的请求权，此项抵押权随登入土地登记薄始告成立。而《日本民法典》第303条和第327条规定了不动产工程的先取特权，具有优先于其他债权人受偿的权利。我国台湾地区民法第513条规定了承揽人的法定抵押权，规定承揽人的抵押权须经登记，始生效力。

笔者认为，建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权，不属于法定抵押权。理由如下。(1)我国法律规定的建设工程价款优先受偿权无需登记，而一般抵押权需登记才生效。从德国、我国台湾地区关于法定抵押权的规定看，也以登记为成立生效要件。(2)从法律文本看，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释(2002)16号)第1条规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。从字眼看，建设工程价款优先受偿权区别于抵押权，但在效力上又优先于抵押权，因此不属于法定抵押权。该批复第2条同时规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。如果优先受偿权属于抵押权，其应当可以对抗未办理过户登记的商品房买受人。因此，建设工程价款优先受偿权的效力优于一般抵押权，在特定条件下又劣后于商品房消费者的债权，性质上认定为法定优先权较为适当。(3)根据物权法定原则，我国《物权法》上没有规定法定抵押权，因此将建设工程价款优先受偿权认定为法定抵押权没有依据。

2.建设工程价款优先受偿权与保证的关系问题。承包人对发包人拖欠的建设工程价款享有优先受偿权，同时保证人为发包人的工程欠款向承包人提供保证的，此时承包人是否应当先行使建设工程价款优先受偿权？对此存在两种观点：第一种观点认为，建设工程价款优先受偿权属于承包人的法定权利，不是《物权法》和《担保法》规定的物的担保，承包人是否行使建设工程价款优先受偿权不影响保证人保证义务的承担；第二种观点认为，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，效力上高于抵押权，因此应当优先行使建设工程价款优先受偿权。笔者认为，建设工程价款优先受偿权在内容和效力上符合《物权法》第170条关于担保物权的内涵规定，即在债务人不履行到期债务的情形下，担保物权人依法享有就担保财产优先受偿的权利，可以准用《物权法》有关担保物权的规定。根据《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此承包人应当优先行使建设工程价款优先受偿权，保证人只在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内承担责任。

3.合同无效后的建设工程价款优先受偿权。建设工程施工合同无效后，承包人或者实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？对此存在两种观点。第一种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上类似于抵押权，根据《担保法》第5条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先权的，不应支持。第二种观点认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，可以代位行使。笔者认为，设置建设工程价款优先受偿权主要考虑到承包人的劳动已经物化到建筑物中，当发包人不能按照约定支付工程款时，赋予承包人优先受偿的权利。在建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格的，根据《建设工程司法解释》第2条的规定，仍可参照合同约定支付工程款。建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持。这既符合建设工程价款优先受偿权制度设计的目的，也考虑到承包人的人力、物力、财力已经物化于建筑工程的实际情况，故应尽可能保护该种权利。

4.建设工程价款优先受偿权的行使期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于约定的竣工日期早于实际停工日的，笔者认为，在停工之前，发包人的付款责任尚未实际发生，应以实际停工日作为6个月的起算点。对于建设工程施工合同被解除或终止履行的，此时承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？笔者认为，建设工程施工合同虽然被解除或终止，但承包人已将人力、材料、资金等实际投入工程建设，因此不影响其享有优先受偿权，建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日其计算。

5.建设工程价款优先受偿权的行使方式。《合同法》第286条并未明确建设工程价款优先受偿权的行使方式，笔者认为，可以通过以下方式实现。(1)提起优先受偿权确认之诉。承包人可以单独提起建设工程价款优先受偿权确认之诉，也可以在工程款诉讼中一并提出确认其享有工程价款优先受偿权。(2)提起实现担保物权程序。《民事诉讼法》第196条和第197条规定了实现担保物权程序，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，性质和效力与担保物权类似，可以准用实现担保物权程序处理，向建设工程所在地基层法院申请拍卖承建工程，就拍卖的价款优先受偿。

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