所谓的“实际施工人”是相对于“施工人”而言的，施工人是存在于合法有效的建筑工程合同的最终施工方（建筑工程合同有分包现象）。而实际施工人则是在建筑工程合同无效的情

况下存在的最终施工方（由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条、第二十五条、第二十六条关于“实际施工人”的表述可

推知），依据《解释》第二十六条，可以突破合同相对性直接向发包人、转包人或违法分包人追偿。

    （二）实际施工人的特征

     实际施工人具有以下几个特征：

    （1）是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。

    （2）是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《合同法》的相关规定。

    （3）它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系。

    （4）它与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。

    （三）实际施工人的分类

     在司法实践中，实际施工人包括五类：

    （1）转包的承包人；

    （2）违法分包的承包人；

    （3）未取得建筑施工企业资质的承包人；

    （4）超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；

    （5）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。

   （四）实际施工人的认定原则

     1、有限适用的原则从法理上讲，实际施工人是突破合同相对性原理而产生的，我们一定要严格遵循法律的规定，没有规律明文规定，我们不能任意适用。如前所述，实际施工人仅在

《解释》中的第一、四、二十五、二十六条有规定，其他任何法律、法规和司法解释均无涉及。因此，我们认定的实际施工人，必须符合上述规定。具体地说，这些实际施工人就是借用企业

资质签订建设工程合同的企业和个人，与总承包人、分包人一同成为建设工程质量纠纷中的被告，起诉转包人、违法分包人承担工程款给付责任的原告。突破这几方面来认定和适用实际施工

人，都是不正确的。

     2、实际履行的原则在实际施工人已经出现的情况下，我们要综合各种因素准确加以认定。建设工程是一项复杂的技术工程，不论是完成勘察、设计和施工，都需要技术、资金、劳动力

的大量投入。我们审查实际施工人时，只要遵循权利义务的实际享有和履行的原则，就能够清楚地辨别实际施工人和表面上的“承包人”。实际施工人虽然没有与发包人签订建设工程合同，

却事实上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程的具体施工，双方还进行了工程款的结算，这些人就可以认定为工程的实际施工人，是承建合同的真正相对方。同时，所谓的“承包

人”未对工程投入技术、资金和施工，并且自工程开工至竣工验收到案件起诉之日，“承包人”与发包单位之间从未发生资金往来、结算等事项，“承包人”也提供不出任何与建设工程有关

的账务资料。因此，可以认定“承包人”仅为工程的报建、竣工验收等手续办理提供方便，不是工程承建合同的实际履行方。如果为此发生争议，可以责令双方出示完成工程的审批资料、财

务资料、验收资料等予以证明。

     3、正确区分职务行为的原则若“承包人”有证据证明其与实际施工人之间存在雇用关系，即证明实际施工人的行为系职务行为的，可以认定“承包人”是工程承建合同的实际履行方，

这种所谓的实际施工人便无权以自己名义起诉发包单位而主张有关工程款。

   （五）认定应当考量的因素

    1、合同的实际履行情况。

    实际施工人身份确认多在挂靠、转包、分包等情况下产生，其与承包人或发包人可能存在书面施工合同，但是施工合同不是确定实际施工人身份的必要条件。实践中，在实际施工人与承

包人或发包人之间不存在书面合同的情况下，实际施工人一般按照发包人与承包人之间签订的施工而合同进行实际施工，故发包人与承包人所订立的书面合同的实际履行情况便成为确认实际

施工人身份的重要依据。实际施工人进行实际施工，应当有工程价款的结算方式、项目部组建、设备租赁、材料购买、工资发放及管理费收取等情形。

    2、施工的实际支配权。

    在建设工程施工合同的履行过程中，实际施工人对施工工作应当具有实际支配权。在施工过程中，其要组织一定的机构对项目进行施工管理。一般情况下，会成立项目部对涉案工程进行

管理，以保证正常的施工工作。因此对施工的实际支配权的享有，为认定实际施工人身份的直接依据。

    3、其他相关资料。

    实际施工人一般不具有相应建筑资质，其多借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义承揽工程施工。因此，为满足借用资质及实际施工所需，被借用的建筑施工企业实现预留给实际施

工人一些加盖公司印章的各种空白报审表。


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