多份建设工程施工合同并存的情形下，应当以哪一份合同作为结算依据？
作者：jtcwflawyer|时间：2018-08-17
问题聚焦
由于我国建筑市场不完善、各主体为追求自身利益最大化，建设工程发包人与承包人之间往往签订两份以上施工合同，即所谓的“黑白合同”，也称为“阴阳合同”，此举虽为法律所明文禁止，却仍屡见不鲜。现行法律在处理“黑白合同”时具有局限性，依据《合同法》第52条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）第14号）（以下简称《解释》）第21条的规定认定“黑白合同”标准、效力以及类型较为简单，可操作性不强。在多份建设工程施工合同并存的情形下，应当以哪一份合同作为结算依据，涉及到的类型复杂，需要结合具体情形区分对待。
案件背景
在中十冶集团有限公司与中国人民武装警察部队工程大学建设工程施工合同纠纷一案中（（2016）陕民终608号），中十冶公司通过招标投标程序，中标（C标段）承建武警工程大学警苑小区9—12号楼的主体工程。双方于2006年6月20日签订建设工程施工合同，合同价款，承包总价为中标价4118.7286万元。另查明，中十冶集团有限公司中标后，2006年6月20日双方还就涉案工程另行签订一份建设工程施工合同（该合同未备案），承包总价4077.541314万元，该合同价款为合同约定的该工程竣工的最终价（包死价）。2009年10月15日，中十冶集团有限公司将工程决算报送武警工程大学，工程价款4999.233801万元（按双方未备案合同决算价）。关于工程款的结算应当以双方“黑白合同”哪份合同作为结算依据。
法院观点
一审法院认为，原告与被告就涉案工程于2006年6月20日同一天签订两份建设工程施工合同，两份合同约定的工期、承包总价、工程价款的结算等实质性内容均不一致，其中一份合同（被告提交原件）已在西安市城乡建设委员会备案，应当依据《解释》第21条的规定，以双方备案的中标合同作为结算工程价款的依据，即“白合同”为结算依据。
二审法院认为，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。故原审法院依据中十冶公司的申请委托万隆金剑公司依据备案合同进行司法鉴定，并无不当。
律师评析
根据《解释》第21条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这里需要注意两个问题：一是“黑白合同”均为真实有效，二是合同经过备案。在本案中，两份合同同时签订，均自签字时成立生效，且其中一份中标合同经过备案，以该合同作为工程价款的结算依据自无疑问。然而，实践中存在其中一份或者全部合同无效时，亦或合同都未经过备案时，此时应当以哪份合同作为结算依据，无论是《合同法》第52条还是《解释》第21条都没有给出明确的规定。
团队观点
“黑白合同”的行为性质属于通谋虚伪表示，但同时由于建筑市场的特殊性，行政机关对建设工程施工招投标等行为运用公权力施以监督手段，在认定工程价款的结算依据时应当结合《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等法律法规以及相关司法解释进行综合分析判断。
1.强制招投标项目，认定工程价款的结算依据
强制招投标的项目受公法的约束力更强，与国家利益、社会公共利益联系性更为紧密。此时，首先应当判断“黑白合同”是否有效。
第一种情形当事人在招投标前已签订合同，随后签订中标合同，即“黑合同”生效在前，“白合同”生效在后，其行为属于《合同法》第52条、《招标投标法》第43条的规定，属于串标行为，违反法律的强制性规定，“黑白合同”都应被认定为无效。合同均无效时，建设工程经竣工验收合格的，根据《解释》第2条的规定，应当参照合同约定支付工程价款，即以实际履行的合同作为工程价款的结算依据。
第二种情形，若“黑白合同”均为有效存在，中标合同经过备案，此时可以直接适用《解释》第21条的规定，备案的中标合同真实有效，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
第三种情形，合同必须进行招标而实际上未进行招标的，两份合同违反法律的禁止规定，应当被认定无效，此时如何判断确定工程款结算的协议依据，需要结合当事人实际履行情况、双方之间真实的意思表示等具体案情特别分析确定。
2.非强制招投标项目，认定工程价款的结算依据
非强制招投标的项目更注重私法上的评价，强调当事人的意思表示，因此在认定非强制招投标项目工程价款的结算依据时应当尊重当事人的意思自治。
首先，若建设工程依法不需要进行招投标，事实上承发包双方也并未进行招投标的，双方签订的合同内容不一致的，此时不存在《解释》第21条规定的“黑白合同”情形，应当依据《合同法》的一般规定处理。
其次，若建设工程依法不需要进行招投标，但是事实上双方进行了招投标，签订中标合同，随后私下又签订内容不一致的合同。在认定工程价款结算依据时，一种观点认为根据合同是否体现双方的意思表示对其效力进行认定即可；另一种观点认为认定私下签订的合同为结算依据，会使招标沦为过场，破坏市场竞争秩序。总结团队办理的相关案件发现，法院在认定工程价格结算依据时，倾向尊重当事人之间达成的意思自治，往往判决以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
最后，若双方在进行招投标前已经私下签订合同，中标合同签订在后，两份合同实质性内容不一致的，参考法院裁判理由和倾向，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据更为合适。值得注意的是，合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。
总 结
《解释》出台以来，为法院审理建设工程合同纠纷指明了方向，有利于把握案件的性质，但是也应当看到，多份建设工程施工合同并存的情形下，现有的法律法规及司法解释没有明确规定“黒白合同”的具体效力，因此厘清“黑白合同”在不同招投标工程项目的效力情形，结合具体情况具体分析，总结法院倾向观点，颇为必要。
