实际施工人究竟能否主张工程价款优先受偿？
作者：jtcwflawyer|时间：2018-08-17
问题聚焦
《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条被认定为承包人工程价款优先受偿权条款。而现实是，大量的建筑工程是由挂靠在承包方的实际施工人进行建设。虽然我国法律早已认定此类内部违法分包的建筑施工合同无效，但全然否定实际施工人对工程款项的权利，也会造成劳资关系的过分不对等。因此，当出现承包人与实际施工人分离的情况时，实际施工人是否也享有工程价款优先受偿权呢？
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案例1：不支持实际施工人享有优先受偿权（2015）民申字第2311号
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最高院认为：合同法第二百八十六条规定，是建设工程承包人（以下简称承包人）在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。《批复》在此基础上规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
根据前述法律及司法解释规定，行使建设工程价款优先受偿权，应当同时具备以下条件：第一，行使优先受偿权的主体应仅限于承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。第二，建设工程施工合同应当合法有效。《批复》第三条规定，优先受偿的工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，即具有普通债权属性，故无效合同中的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。第三，可以行使优先受偿权的工程应当限于承包人施工的，且在性质上适宜折价、拍卖的建设工程。
案例2：支持实际施工人享有优先受偿权（2013）民申字第39号
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最高院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
律师评析
由于《合同法》第二百八十六条的规定定性不明，导致实务操作中出现诸多分歧，特别是针对实际施工人的优先受偿权问题，至今未有定论。上述案例均为最高院做出的民事裁定，但却是同一情况不同裁判。
案例1认定实际施工人不享有优先受偿权，主要是基于非法行为不能获得物权的理论基础。由于实际施工人签订的施工合同无效，其行为本身为法律所禁止，若是享有合同债权的实际施工人又获得了优先受偿权，则相当于实际施工人的违法行为得到了支持，从立法的角度来看，不符合立法的目的，更与法律已经确认禁止的挂靠、违法分包、转包等一系列行为相矛盾。
案例2支持实际施工人享有优先受偿权，主要是基于代位债权行使的理论基础。实际施工人所造工程，已经发包人和承包人验收合格，若因为承包人怠于向发包人行使权利而导致实际施工人权益受损，则实际施工人可替代承包人直接向发包人主张权利。特别是当下实际施工是组织工人施工的组织或个人，其权利受到损失，必然会出现众多拖欠工人工资的情况，给社会造成不良影响。因此，在承包人怠于主张优先受偿权时，实际施工人在发包人欠付工程款范围内可代位主张优先受偿。
根据最高院案例，可知，实际施工人的优先受偿权并不必然被否定。挂靠、违法分包、转包等行为之所以被法律禁止，是为了保障建设工程的质量，保证发包人的利益，还涉及到保护不特定公众的生命和财产安全。因此，有资质的承包人将其承揽的建设工程转于无资质或跨资质的实际施工人，该合同被法律确定无效。但是，实际施工人所建工程经验收合格的情况下，再行追溯其是否有建设资质已无必要，因此，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，赋予了实际施工人按照合同约定价款主张工程款的权利。在江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十六问：实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权，认为实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。
团队案例
锦天城王芳高级合伙人团队代表季华诉江苏中昶信建设集团有限公司、江苏安家利置业有限公司、沈峰建设工程施工合同纠纷一案（2017）苏0114民初6550号
原告季华与被告江苏中昶信建设集团有限公司、江苏安家利置业有限公司、沈峰建设工程施工合同纠纷一审民事判决书——南京市雨花台区人民法院
法院观点：关于原告主张其对工程款享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，虽然中昶信公司与安家利公司之间的《建设工程施工合同》被认定无效，但合同无效不应成为优先受偿权行使的必然障碍。原告季华作为实际施工人承建涉案工程，涉案验收合格并已交付于发包人，故原告主张工程款优先受偿权本院予以支持。
在承办律师王芳、黄炳蓉的努力下，季华所主张的4532201.8元全部工程款得到法院支持！
小结
工程竣工验收合格是对实际施工人工作的实施认可，达到了保证发包人利益和保护不特定公众的生命、财产权利，自然应认可其所付出的成本，对其应享有的权利进行保证，特别是在发包人未尽付款义务下的优先受偿权的保证。因此，实际施工人签订的建筑施工合同虽然无效，但可在发包人应付工程款项内主张优先受偿权，这才更有利于保护实际付出成本的实际施工人的权益。
