一、问题聚焦
实践中，房地产合作开发中其中一方作为发包人与承包人签订施工合同，参与联建的他方不出现在合同中，发生纠纷时，房地产项目投资人是否需要对承包人的工程款承担连带责任？存在争议。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》对此作出回答：合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。司法裁判中如何把握裁量尺度尤为关键。
二、案件背景
济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司、济南航发建设开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中（（2017）最高法民申1775号），原昌隆公司与航发乳山分公司于2007年2月6日签订合作开发房地产合同一份，约定原昌隆公司与航发乳山分公司合作开发位于维利亚花园的楼座。航发乳山分公司负责办理用地规划许可证、工程规划许可证、国有土地使用证及负责绿化、景观、道路、车位和主管网的建设并承担相关费用，原昌隆公司负责办理施工许可证及负责工程施工及施工手续并承担相关费用。2007年5月29日，航发乳山分公司向鑫炬公司发出中标通知书，确定鑫炬公司为维利亚花园小区住宅楼工程的中标人。2007年5月30日，原昌隆公司与鑫炬公司签订建设工程施工合同一份。2009年9月29日，航发乳山分公司与原昌隆公司就合作开发维利亚花园小区签订补充协议，对双方合作开发事宜中产生的利润分配及债权债务事宜予以清结。后鑫炬公司向法院提起诉讼，主张由原昌隆公司向其支付工程欠款，航发公司、航发乳山分公司承担连带清偿责任。
三、法院观点
一审法院认为，与鑫炬公司签订涉案建设工程施工合同的是合作开发方原昌隆公司，根据合同相对性原则，被告航发乳山分公司并非涉案建设工程施工合同的当事人，亦未实际参与涉案建设工程施工合同的履行，故对鑫炬公司主张被告航发公司、航发乳山分公司应对原昌隆公司的工程欠款承担连带清偿责任的请求不予支持。
二审法院认为，尽管《建设工程施工合同》当事人为原昌隆公司与鑫炬公司，但该工程的建设单位系航发乳山分公司，中标通知书是以航发乳山分公司名义发出，航发乳山分公司亦因涉案工程获得了利益，为此航发公司、航发乳山分公司对工程款及利息承担共同还款责任。
再审法院认为，虽然鑫炬公司与原昌隆公司是《建设工程施工合同》的当事人，但如前所述，航发乳山分公司与原昌隆公司系合作开发房地产合同关系，涉案工程登记在航发乳山分公司名下，并以其名义向鑫炬公司发出中标通知书，航发乳山分公司实际参与了涉案工程的施工建设并因此获益。航发乳山分公司虽未直接与鑫炬公司签订案涉《建设工程施工合同》，但基于上述事实，原判认定航发乳山分公司对原昌隆公司欠付鑫炬公司的工程款及利息承担支付责任并无不当。
四、律师评析
一般情况下，拖欠工程款时，承包人只能向在合同的抬头或落款处标明的发包人主张，不能向不是施工合同当事人的他方主张。因为合同之债具有相对性，只能存在于合同有明确约定的当事人之间。但是在本案中，航发乳山分公司虽然不是《建设工程施工合同》的当事人，但涉案工程登记在其名下，并以其名义向鑫炬公司发出中标通知书，涉案工程设计、管理、监督、审核及验收的相关材料上均载明建设单位系航发乳山分公司并经其签章确认。此时，航发乳山分公司是涉案工程的受益人，至于其内部责任如何分担的问题，应由航发乳山分公司与原昌隆公司另行解决。
五、团队观点
合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，合作各方当事人是否应当对欠付的工程款承担连带责任，应当具体认定合作各方当事人是否实际参与了建设施工工程，据此作出裁判。
1.非发包人的合作各方实际参与建设施工工程并获利，应当承担连带责任。
从化国泰天彤房地产开发有限公司、东莞市恒宇桩基工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（（2017）粤01民终14499号），二审法院认为，虽然《桩基础工程合同书》是濠盈公司与恒宇公司签订的，国泰公司未与恒宇公司签订合同，但国泰公司作为该项目的合作方，对濠盈公司与恒宇公司签订了合同、恒宇公司实际进行了施工的事实，是应当知道、且无提出异议，并对收益分成进行了约定，国泰公司享受了恒宇公司已施工工程的权利。故国泰公司是涉案工程的受益人，国泰公司应就恒宇公司已施工的工程的工程款承担连带责任。
2.非发包人的合作各方仅提供资金或者其他事宜，并未实际参与建设施工工程，依据合同相对性，不应当承担连带责任。
赵秀侠与大庆市让胡路区银浪街道办事处大庆市久长经贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案（（2016）黑06民终207号），二审法院认为，在合作开发房地产合同中，银浪街道所履行的仅是为方便其辖区内企业即久长公司带有行政管理性质的申报办理土地、规划建设手续及相应行政审批事项。赵秀侠与久长公司之间属于建设工程施工合同关系，其施工、结算等行为均是发生在赵秀侠与久长公司之间，依据合同相对性，银浪街道不应承担连带责任。
六、总 结
在合作开发房地产中，认定非发包人的合作各方是否应当对发包人所欠的工程款承担连带责任，一方面要严格遵守合同的相对性原则，另一方面要根据合作开发协议等证据查明非发包人的合作各方是否实际参与建设施工工程，依法作出裁判。
