挂靠情形下实际施工人享有的工程欠款VS被挂靠人债权人的协助执行?
作者：jtcwflawyer|时间：2018-10-08
问题聚焦
在建设工程施工领域，普遍存在着无资质的实际施工人挂靠有资质的施工企业的挂靠现象，实际施工人获得工程款的程序是由发包方向承包方即被挂靠人付款，承包方在扣除管理费后支付给实际施工人。而承包方常常由于其他债务原因，导致法院对其承包项目的工程款项进行查封、冻结、划扣，此时，发包方在收到法院协助执行通知后，实际施工人前来主张工程欠款时，实际施工人能否根据享有的工程欠款对抗法院的协助执行呢？如果实际施工人工程款不能对抗承包人其他债权人的执行，实际施工人该如何救济？
案情简介
以司法实务中一则典型案件为例，对实际施工人就挂靠项目享有的工程欠款能否对抗被挂靠人其他债权人的协助执行的问题展开论述。
江某与王某、江苏某装饰工程有限公司、南京市某国有资产投资经营有限公司纠纷一案 （2018）苏0981民初1300号
某国资公司作为发包人与承包人江苏某装饰公司签订施工合同，江苏某装饰公司将工程转包给江某实际施工。工程竣工后，某国资公司尚欠工程款未结清。后江某主张工程欠款时，江苏某装饰公司其他债权人王某已申请法院协助执行江苏某装饰公司享有的工程款，江某主张其对工程款享有优先受偿权，提出执行异议。
思考这样两个问题：（1）本案中实际施工人江某就挂靠项目是否享有的工程款债权？（2）其对建设工程的优先受偿权能否阻止被挂靠人其他债权人的协助执行？
法院观点
江某主张其对执行标的681万元具有所有权的问题，本案中的681万元并非工程折价或者拍卖形成的款项，故江某对该681万元不享有优先受偿权。江某对争议的681万元不享有所有权等足以排除强制执行的实体权益，其基于所有权提出的执行异议本院不予支持。
律师评析
江苏省高院《关于对29个执行异议之诉问题的解答》（以下简称解答）第23条规定：挂靠在承包人名下承揽工程的实际施工人以其系工程款的实际债权人为由提起执行异议之诉的，如何处理？
人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系、其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，应当不予支持。实际施工人可以根据合同相对性原则，向承包人主张债权。
同时第24条规定：案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理？
建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。
因此，依据解答的规定，实际施工人仅以其与承包人之间存在挂靠关系、其应享有工程款债权及对工程价款优先受偿权为由提起执行异议之诉，法院一般不予支持。而且需要注意的是，工程价款优先受偿权的确认属于实体范畴，在执行程序中一般不宜对实体性问题作出判断。本案中江某建设工程优先受偿权未经审判或仲裁程序确认，执行法院不一般不认可其优先受偿权。此时江某可以通过另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权，中止执行。
团队观点
虽然司法解释赋予了在挂靠情形下，实际施工人突破合同相对性绕开承包人直接向发包人主张工程款的权利，但是实际施工人享有的工程价款优先受偿权，在未经审判或仲裁程序确认，不能对抗被挂靠人其他债权人的协助执行。为避免实际施工人做了工程，却拿不到钱，白干活，也为了保证其建设工程优先受偿权的有效行使，建议实际施工人：
一是应及时诉讼，确认债权及债权的优先受偿权，尽可能首轮冻结挂靠项目工程款；
二是在风险发生前，积极采取债权转让等合法方式转移有可能被执行的财产。
