《建设工程施工合同解释（二）》条文解读：最高院关于实际施工人向发包人主张工程欠款的意见分歧？

作者：jtcwflawyer|时间：2018-12-10

一、问题聚焦

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）第26条第2款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于该条涉及施工过程中出现的多个主体，并且突破了合同相对性原则，赋予实际施工人特殊诉权，这从法理上说是有瑕疵的，但当时出台的目的是出于解决农民工生存、维护社会稳定等问题的考虑，在实际适用该条款时导致一些单位和个人借此滥用诉权。
对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）（以下简称《解释二》征求意见稿）对于实际施工人诉权提供了两种解决思路，从这两种意见来看，最高院逐渐收紧实际施工人向发包人主张工程欠款的权利。

二、法律链接

《解释二》（征求意见稿）
第二十四条【实际施工人权利救济途径】

第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。

第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：
实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。

三、律师评析

从建筑施工领域大环境来看，国家一直在强调规范建筑市场的运作，减少非法转包、违法分包现象，实际施工人向发包人主张工程欠款的条件也将越来越严格。
从《解释二》（征求意见稿）的两种意见来看，第一种意见明确实际施工人须以代位权为基础向发包人主张工程款，实际施工人起诉发包人主张工程欠款须符合法律规定的代位权诉讼的要件；第二种意见是对《解释一》第26条第2款作限缩解释，要求满足以下条件：

（1）具有合同关系（书面、口头或实际存在合同关系）
（2）实际施工人证明违法分包、违法转包人丧失履约能力如破产、下落不明等；
（3）仅限于劳务分包工程。
最终还需要以最高院出台的正式文本确定。