2019年1月3日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释二》”）。团队近期将分期针对《解释二》相关条文的要点、难点进行解读，以期能够更好地理解条文本身的含义、适用范围、法理基础等内容。
法条链接
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）
第一条
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第九条
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
一、第一条第一款的适用范围是否包括非必须招标项目
《解释二》第一条第一款并未明确该条款的具体适用范围。对于该条款是仅适用于必须招标项目，还是同时也适用于非必须招标项目的问题，团队律师更倾向于该条款仅适用必须招标项目。根据体系解释，第一条第一款是关于其他合同与中标合同实质性内容不一致时的处理规定，而第九条是针对非必须招标项目存在多份合同情形下的处理规则，该两个条文所规定的法律后果不同：
第一条第一款规定以中标合同作为确定权利义务的依据，第九条规定以中标合同作为结算依据。在此情况下，当双方变更的内容属于实质性内容如工期等，但并非必然影响结算时，如果此时认定第一条第一款的适用范围也包括非必须招标项目，那么两个条款的适用结果将产生冲突。基于此，应当认定第一条第一款的适用范围仅包括必须招标的项目，非必须招标项目应当适用第九条的规定。
二、关于“等实质内容”如何理解？
在《解释二》出台前，关于“背离合同实质性内容”的界定，《招标投标法实施条例》第57条第1款规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”以及《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》（法办（2011）442号）第23条规定，“招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容”。
本次司法解释的出台，填补了《合同法》、《招标投标法》中对招投标领域建设工程施工合同中的哪些内容属于“合同实质性内容”的空白，明确将工程范围、建设工期、工程质量、工程价款列入合同的实质性内容。
但是对于该条款中“等实质内容”存在两种解释：
其一，列举未尽，即除了明确列举的四个方面内容外，还存在其他实质性内容，应根据案件实际情况确定。
其二，仅表示列举，即实质性内容仅为列举的四个方面内容。
对此，团队律师认为第一种解释方式更为合理。从立法目的分析，该条规定之所以将工程范围、建设工期、工程质量、工程价款认定为实质性内容，是因为这些内容的变更可能对《招标投标法》所维护的国家利益、公共利益、其他投标人或者当事人的权益造成重大的影响，因此双方当事人不得擅自变更该类内容。而且施工合同所包含的权利义务关系较为复杂，除了条文中所列举的四个方面内容外，其他内容的变更也可能对《招标投标法》所维护的利益造成重大影响，因此，在该问题上应当赋予法官一定的自由裁量权，结合实际情况进行判定，更加有利于相关主体的利益保护。
