对于涉及社会利益、公众安全和国家资金的多数建设工程项目必须进行招投标程序。而建设工程项目技术复杂、建设周期长，在施工过程中，合同双方难免对中标合同条款进行变更并签订补充协议。根据《招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

那么，什么是施工合同的“实质性条款”？实质性条款变更后是否有效？本文将对上述问题进行探讨。

一、司法裁判观点

【裁判观点】发包人与承包人就资金投入方式、工程款拨付方式及工期延误责任等内容的变更，不属于对中标合同实质性条款的变更。

【案件名称】安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司、蚌埠冠宜置业有限公司建设工程施工合同纠纷案(2020)皖民终21号

【法院观点】

冠宜置业公司与蚌埠建安公司除两份《建设工程施工合同》外，还曾签订《项目合作意向协议》、《吴湾路安置房建设工程总承包协议》及两份《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》。其中，《项目合作意向协议》约定“若甲方暂无资金对该项目进行建设投入，则由乙方先行垫资建设……”、《吴湾路安置房建设工程总承包协议》约定“乙方自愿将施工总承包中标价的3%作为项目法人服务费，在工程款拨付的同时缴纳给甲方……”、两份《吴湾路安置房项目<建设工程施工合同>补充协议》约定不执行专用条款中7.5工期延误条款。以上协议对资金投入方式、工程款拨付方式和工期延误责任的变更，不涉及对工程范围、工程价款、工程质量和工程期限的变更，即不属于对合同实质性条款的变更。

上述案例中法院认为补充协议中的资金投入方式、工程款拨付方式及工期延误责任等条款因未涉及对工程范围、工程价款、工程质量和工程期限的变更，不属于变更实质性条款。但在（2017)民申284号案件、（2018）最高法民申1235号中，最高院分别将工程款付款方式、违约责任的变更认定为违反《招标投标法》第46条，属于对中标合同实质性条款的变更。由此可见，司法实践中一般将建设工程合同中围绕着工程范围、工程价款、工程质量和工程期限的约定认定为实质性条款，但对于其他条款是否为实质性条款还应当结合具体情况进行分析。

二、 “实质性内容变更”的认定标准

所谓合同实质性条款，目前我国在法律法规的层面上，尚未有明确界定。

参考当前法律法规及相关司法解释对施工合同实质性内容的规定：

《中华人民共和国招标投标法实施条例(2019修正)》第五十七条第一款：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《建设工程司法解释(一)》第二条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

我国招投标法及其实施条例、建设工程司法解释均认可合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款为实质性条款。司法实践中也就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款为建设工程合同实质性条款达成共识。但是，《民法典》对实质性变更的规定更为广泛，将违约责任和解决争议方法等的变更也纳入其中。《民法典》第四百八十八条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

综上，除了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款直接影响价款结算的条款属于实质性条款，对于其他条款是否属于实质性条款变更的，可参照最高人民法院民一庭的观点来判断。从《招标投标法》第46条的立法原意出发，确定是否属于实质性内容：第一，是否影响其他投标人中标；第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。故应当结合实际情况来讨论，若该条款的变更将排除其他投标人中标的可能或者提高其他投人中标条件的内容，且涉及双方主要权利义务的变化，均可构成实质性条款。

三、   合同履行的客观情况发生重大变化，

实质性条款变更不必然无效

法律规定施工合同不得变更实质性条款，其目的在于防止合同双方通过变更合同方式改变中标结果，影响公平竞争破坏招投标市场正常的秩序、严重损害其他投标人合法权益的目的，禁止变更实质性内容能够维护招投标制度的严肃性及公平公正原则。

实务中，若在中标合同履行过程中重大客观情况发生变化，如施工过程中发生设计变更、建设工程规划指标调整、发包人拖欠工程进度款等，发包人和承包人对中标合同内容进行变更的。此类重大情况下，双方协商一致达成补充合同或协议，并不违反《招标投标法》的强制性规定，即便变更的是合同实质性条款，也不能直接否定变更行为的效力。

三、结论

在建设工程施工合同中，其实质性条款一般包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，对于其他条款是否属于实质性条款在司法实践中仍存在较大争议，应当结合具体情况予以分析。若被法院认定为实质条款变更，原则上因违反法律的强制性规定而无效。但当合同履行的重大客观情况发生变化时，双方协商一致达成补充协议的，并不必然否定变更行为的效力。