【案件名称】肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）最高法民申1218号

【审理法院】最高人民法院

【关键词】建设工程施工合同；合同无效；参照适用的范围

【裁判要旨】在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。

【案件简介】再审申请人肖春佑以江苏盐城二建集团有限公司安徽临泉分公司的名义于2011年11月22日与临泉县人民政府就涉案工程签订建设协议，后肖春佑与临泉县人民政府发生工程款争议。肖春佑认为，《建设工程施工合同》即使无效，其中有关付款节点的条款也属双方当事人真实意思表示，根据法律规定应参照执行，临泉县人民政府无正当理由未按约定的付款节点支付工程进度款，应依法赔偿利息损失。

【裁判结果】关于肖春佑主张的逾期支付工程进度款的利息是否应予支持的问题。本院认为，在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。因此，肖春佑要求支付逾期工程进度款利息的主张缺乏法律依据，原审判决未予支持并无不当。

【律师点评】

陈玉蓉律师

上海市锦天城（南京）律师律师事务所

“背靠背”条款并非严格意义上的法律术语，立法也并未对此概念及适用问题作出明确规定，其核心内容是承包人以业主支付为前提，将付款风险转移给下手承包人，关于“背靠背”条款的性质，理论上存在附条件条款、附期限条款、既非附条件又非附期限的合同条款条件三种观点。根据《民法典》第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，无论其法律性质如何，无效施工合同中的“背靠背”条款是否属于“可以参照适用的关于工程价款的约定”，目前法律同样没有明确的规定，司法实践中也存在不同认定的判例，上述最高院的裁判思路将“背靠背”条款认定为“支付时间节点”条款，不属于可以参照适用的范围，也即属于不可参照适用的合同期限条款，根据该裁判观点进一步延伸，无效建设工程施工合同在工程质量合格的情况下，下手承包人即可向承包人主张相应的折价补偿款，而无需等待“背靠背”条款的成就，同样也不得以该“背靠背”条款成就之日作为逾期付款利息的起算日。

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