建设工程价款优先受偿权对银行贷款抵押权的冲击

由于《合同法》第286条的规定过于原则，各方对如何理解和操作争论颇多，一直难以在司法实践中运用。而且，在《合同法》的体例结构上，该条款也仅是在属于 “分则”部分格式合同中的 “ 建设工程合同”一章中进行表述。因此，在《批复》正式施行前，对建设工程中的被拖欠工程价款与银行债权的抵押权冲突时，司法实践大多以合同履行中的“违约责任”或《担保法》的相关规定作为司法执行的依据。因而相当部分的银行也在涉及建设工程的抵押权司法实现过程和日常银行信贷业务工作中，仍高枕无忧;直至2002年6月27日《批复》正式施行，一石击起千层浪， 在银行业界议论纷起 ，方力尽“亡羊”未晚“补牢”之事。 从前文所述也可以看出，无论是从现行立法、司法解释，还是从法律学界和我国未来物权立法的价值取向，建设工程价款的优先受偿权均被确立为先于其他债权的。因此，在我国的房地产乃至整个建设工程领域，以银行信贷资金投入为主要建设资金来源的现状下，此种法律取向将对银行界在建设领域的抵押权产生莫大的冲击。

银行资金在房地产建设项目中的安全性风险

建设工程价款的优先受偿权属于法定优先权，其效力优于抵押权等约定权利。根据《担保法》的规定，银行债权本可就抵押房产处置所得优先受偿，现在却变成其次受偿了，即在承包人行使优先受偿权的情况下，必须确保工程价款优先偿付后，银行贷款债权才能优于其他一般债权受偿，这样即使抵押权已经得了法院判决的确认，zui终也可能无法实现。

有关统计资料显示，我国建筑领域中拖欠工程价款问题严重， 1990年为36亿元， 1992年为200亿元， 1993年为308亿元， 1995年为600亿元，2001年为1000亿元，严重威胁建筑施工企业的生存。《 合同法 》第286条和zui高人民法院《批复》司法解释的颁行， 让建筑行业看到了清收拖欠价款的希望，受到了他们的热烈欢迎。但如果这些施工欠款的清收主要通过行使法定优先权来实现，那就意味着银行的抵押贷款将受到几乎相同程度的损失。建筑行业清收工程欠款时银行必将产生大量呆账贷款，银行已投放在建设工程上的存量信贷资产的安全受到巨大威胁。

银行抵押权在司法实践中的执行性风险

根据《合同法》第286条的规定和zui高人民法院《批复》的司法解释，被拖欠工程价款优先受偿权的行使方式比银行抵押权的行使方式更便捷。根据《担保法》的规定和现行的金融行业通常做法，除抵押人与抵押权人协议处置抵押物抵顶债务外，抵押权人必须通过向法院提起诉讼的方式主张行使抵押权。此诉讼的性质属于对人诉讼，即应以抵押人为对象，是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议，适用一般民事诉讼程序。在抵押权得到确认之后，绝大多数情况下，银行还必须进入强制执行程序，通过法院强制执行，才可能zui终达到实现银行贷款抵押权的目的;而工程款法定优先权的行使则不然。

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的......，发包人逾期不支付的......，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”;以及《批复》第3条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，第4条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。 而且，发包人未按照约定支付的价款，就包含了工程预付款、工程进度款、竣工结算款在内的所有工程价款。根据上述规定，笔者认为，只要有“ 发包人逾期不支付 ”的情形出现，不管工程是否竣工，不管何时，只要在工程的实际竣工日或合同约定竣工日起算六个月届满之前，被拖欠工程价款的承包人也无需催告，可以不经任何审判程序，直接进入司法强制执行程序，凭“施工许可证”和“ 建设工程施工合同”向法院申请强制拍卖建设工程，以实现其优先受偿权。

显然，建设工程的施工承包人通过向法院直接申请强制执行处置建设工程，来实现被拖欠工程价款的优先受偿，比贷款银行经过繁琐、漫长的民事诉讼程序来确认、行使抵押权要方便、快捷、经济得多。

银行资金在房地产建设项目中的比重风险

我国金融监管的法律法规、行业规章制度对银行资金投入房地产项目有着严格的比例限制。如银行向房地产项目发放开发贷款，开发商必须有该项目总投资额30%以上的自有资金到位;发放“一手楼”个人消费按揭贷款，则必须是在项目工程进度为“总投资的25%以上”。为了保障贷款的安全性，银行通常会就发放的开发贷款要求开发商将土地使用权、在建工程、已竣工房产根据房地产建设的不同进展程度抵押给银行，在发放按揭贷款方面则要求消费者就已购买的商品房作为按揭贷款的抵押。

在当前市场环境下，房地产开发企业建设房地产的主要资金来源：一是自有资金，二是商业银行贷款，三是预售房产资金，四是建设过程中的工程欠款，因此，就房地产开发项目所承载的资金负债和比重而言，据笔者估计，一是银行项目开发贷款占30%， 二是开发商自有资金占10%，三是施工欠款40% ，四是购房者支付的现金20%左右，事实上银行提供按揭贷款之前，银行发放的开发贷款一般会达到60%左右，项目预售后则部分转化为按揭贷款，故此后虽然按揭贷款的比重会随销售情况逐步升高，但银行开发贷款的比重并不会同步下降，施工欠款的比重反而会逐步升高。因为开发商即使通过按揭贷款收回售楼资金，既不会还清银行的开发贷款，也不会足额支付拖欠的施工欠款和劳务费用，开发商在中间环节已抽逃了大部分资金，施工欠款所占的比例将上升到50% ，整个项目基本靠银行贷款资金和建筑商垫付资金在支撑。可以说，施工承包人工程价款的优先就是相对银行贷款的优先，建筑行业清收工程欠款的成果，就是银行在建设工程项目开发贷款上新增的损失额。在工程款优先受偿权得到法律确认前， 银行贷款相对而言是安全的，但在现行法律环境下，银行的抵押权受到了极大冲击。

工程建筑