法释〔2004〕14号司法解释规定的“实际施工人”及其表现形式、诉权

“实际施工人”的表现形式

《zui高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、第25条、第26条提出了“实际施工人”的概念。但该司法解释没有对“实际施工人”的含义加以诠释，也没有对其指代对象进行说明。

zui高人民法院副院长黄松有就公布该司法解释答记者问时，对“实际施工人”的说明是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”

黄松有主编、zui高人民法院民事审判第一庭编著的《zui高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书在释解该司法解释第25条时，对“实际施工人”的概念作了具体的诠释：“为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。

也就是说，认定“实际施工人”有一个前提：即只有无效的建设工程施工合同才有“实际施工人”;有效施工合同不存在“实际施工人”。“实际施工人”表现形式有三种：①转承包人;②违法分包人;③挂靠承包人。

“实际施工人”的诉权

法释〔2004〕14号司法解释第26条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”这说明，“实际施工人”既可以起诉与其有合同关系的转包人或者违法分包人，也可以起诉与其没有合同关系的“发包人”。这与建设工程合同中的“施工人”有明显不同：施工人只能起诉与其有合同关系的发包人或者分包人，不能起诉与其没有合同关系的发包人。

根据该司法解释制定者的说明，规定“实际施工人”享有可以起诉“发包人”的诉权，其目的是“为保护农民工的合法权益”。

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