“”第6条规定“当事人对垫资和垫资有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持”。这也预示着垫资条款不再作为无效处理。
认为中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资的性质为法人间违规拆借资金,这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的》的规定,但对于是否应当认定垫资条款无效,却有不同认识。
目前建筑市场垫资比较普遍,发包人要求承包人垫资,如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程,如果不承认垫资有效,不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国的企业,也可能是外国的企业,而国际建筑市场是允许垫资的,如果认定垫资一律无效,违反国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定,必须是违反法律、的强制性规定,才能认定。但是从法律规定的层次看,《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》法律、行政法规,只是部颁规章,不能成为法院认定合同条款无效的法律依据。
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