非法转包、挂靠和严格民事责任的界定

我国法律规定，转包是指工程承包单位承包建设工程后，未履行合同约定的责任和义务，末获得发包方同意，以盈利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量承担责任的行为，转包是我国法律严格禁止的违法行为 。

建设工程中的挂靠即无资质或资质低的单位或个人以赢利为目的，以某个有资质或高资质的单位名义承揽施工工程的行为。2001年出台的《深圳市制止建设工程违法转包、分包规定》对挂靠行为有比较详细的界定：

通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;

无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。

同时有规定，具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：

1、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;

2、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;

3、合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;

4、合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

在实践中，非法转包和挂靠有相通之处，就像在本案中，完全可以理解为C个人挂靠在B建筑公司，取得建筑资质，来承揽该工程，但也存在不同，如果是转包，发包方事先没与接受转包方通谋，因此发包方对转包不存在过错，如果是挂靠则有所不同，因为发包方可能事先与挂靠方存在通谋，在这种情形下发包方也存在过错，在确定民事责任时就要与单纯的转包有所不同。因此在后文的探讨中，笔者拟将这两类违法行为一并来探讨，但在探讨时会加以区分。

“严格责任”一词在民法学中是指英美法系中类似于大陆法系无过错责任的责任承担方式的称谓，本文借鉴这种称谓，创造了“严格民事责任”，是指为遏制建筑市场的非法转包和挂靠行为，而对相关民事责任主体采取较为严格的民事责任，主要体现在实体权利的分配和调整，在现行法律规定的基础之上，剥夺转包方或被挂靠方的可得民事权利，增加发包人等合法权益人的民事权利，调动合法权益人监督违法转包和挂靠行为的积极性，使违法行为人难以通过违法行为在建筑市场中获利，从而根本上扭转建筑市场的混乱状况，由于针对转包人或被挂靠人而言，笔者的立法建议较之现行法律和司法解释的规定加重其民事责任，故而谓之“严格民事责任”。