一、PPP项目公司设立与否自由，非强制性规定
2014年财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第二十三条规定：“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门（政府和社会资本合作中心）应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司。”财政部并未强行要求设立PPP项目公司，社会资本认为有需要可发起设立，但要依法合规，当社会资本认为没有必要时，亦可不设立。因此，PPP项目公司的设立完全遵循自愿的原则，现有的政策法规并未对此进行强制性约束，参与PPP项目的政府和社会资本可自行协商是否成立项目公司。
二、PPP项目公司可依法设立项目运营子公司
根据财金[2018]54号文规定，“……合同中不得约定由政府方或其指定主体回购社会资本投资本金，不得弱化或免除社会资本的投资建设运营责任，不得向社会资本承诺最低投资回报或提供收益差额补足，不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本。”该条强调的是PPP合同不得约定将“责任”转移由第三方或政府方出资代表承担。在法律上，责任与行为并非同一概念，责任强调的是后果的承担或违反义务的不利结果。运营行为的外包并不等于运营责任的推卸。因此，本条禁止的是PPP合同将运营责任从社会资本方身上减免，无论该减免是政府指令，或社会资本方要求，亦或双方合意，任何责任减免都不符合PPP之精神，除法律规定股权转让外。
同时，根据《操作指南（试行）》的规定，PPP项目公司设立完全遵循自愿的原则，法律法规与政策制度并未作强制性及禁止性规定，因此，PPP项目公司可以依据管理、风险隔离等需求，依法设立项目运营子公司。
三、PPP项目公司可与第三方合资设立运营子公司
因PPP项目较为复杂，部分项目对运营具有较高要求，社会资本方在运营资质、经验、管理等方面可能难以满足较高的运营质量要求，因此，在PPP项目合同中约定存在“可允许社会资本方将运营分包给具有相关资质和能力的第三方，但社会资本方的责任和义务并不因此而免除”或类似约定的前提下，社会资本方可将部分运营分包第三方专业运营商。因此，PPP项目公司可与第三方合资设立运营子公司，将部分运营分包（委托运营方式）运营子公司，但是需要在合资协议中明确，相关运营责任与义务仍由PPP项目公司承担。同时，《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第十四条第2款规定，项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动，对项目公司从事PPP项目本身以外的投资经营活动持否定态度。因此，根据国家层面的政策倾向解读，PPP项目公司与第三方合资设立运营子公司的，应当明确运营子公司的经营范围限于PPP项目运营活动。
作者：上海市锦天城（南京）律师事务所 资深律师 黄炳蓉
黄炳蓉律师，上海市锦天城（南京）律师事务所资深律师，优秀青年律师、优秀律师、南京市律师协会建设工程委员会成员、
锦天城房地产与建设工程委员会委员，主要执业领域为建设工程、房地产、公司商事经济纠纷、国企改制、公司收并购。
【团队律师介绍】
王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
从业十六年以来，先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地
处理各类诉讼、仲裁案件逾千件，积累了丰富的实务经验。
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