在建设工程施工领域常见挂靠人借用有资质的建筑施工企业对外签订建设工程施工合同，由于挂靠行为本身为法律所禁止，一旦发生纠纷，要实现自身权利的有效行使，挂靠人、被挂靠人以及发包人最为关切的问题就是如何确定诉讼当事人，以便认定和分配各自的责任范围。
【法条链接】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）
第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
【诉讼主体的确定】
实践中，挂靠情形下挂靠人、被挂靠人以及发包人以及其他材料供应商之间的法律关系错综复杂，只有厘清各方基础法律关系，结合当事人的诉讼请求，才能正确列明诉讼主体。
【锦天城律师解读】
一、发包人就建设工程质量不合格等提起的诉讼
由于挂靠行为为法律所明文禁止，挂靠人借用被挂靠人的名义所签订的施工合同当属无效，无论是借用资质的挂靠人还是出借资质的建筑施工企业对于合同无效所造成的损失均存在过错，应当对发包人工程质量不合格造成的损失承担连带赔偿责任。而且，根据《建筑法》第六十六条的规定，对因工程不符合规定的质量标准造成的损失，挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任。因此，发包人就建设工程质量不合格等提起诉讼时，应当将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼当事人，要求其对损失承担连带赔偿责任。
二、挂靠人就工程款等提起的诉讼
挂靠人就工程款的支付问题提起的诉讼，需要区分发包人是否明知挂靠事实的存在，根据具体情况，分别确定诉讼当事人：
1、发包人明知存在挂靠事实
在此情况下，说明发包人已明知其合同相对人为挂靠人，一方面挂靠人向发包人主张工程价款的请求权也没有超出发包人的信赖预期，另一方面挂靠人的实际施工人身份暴露出来，挂靠人有权依据《合同法》第58条的规定要求发包人承担责任。此时应当将发包人列为被告。但如果被挂靠人未曾从发包人处受领过工程款或者已经将受领的工程款支付给挂靠人，不宜再将被挂靠人列为共同被告，防止加重被挂靠人的责任。
2、发包人不知挂靠事实存在
从善意发包人的角度出发，在没有证据证明发包人明知或应知实际施工人挂靠在出借资质的建筑工程施工企业名下时，根据合同相对性原则和信赖保护原则，应当认定在被挂靠人与发包人之间形成建设工程施工合同法律关系，原则上挂靠人不能直接以发包人为被告主张工程款。此时挂靠人可以依据与出借资质的建筑施工企业之间签订的内部挂靠协议等基础关系，督促其向发包人追讨工程款。
三、被挂靠人就管理费等提起的诉讼
实践中，挂靠人通常会与被挂靠的建筑施工企业签订相关内部承包协议等文件，约定被挂靠人收取一定的管理费，作为出借资质的对价。此类纠纷由于不涉及发包人的权利义务等，原则上应当严格依据合同相对性原则，确定挂靠人和被挂靠人之间的诉讼主体地位。
四、其他纠纷引发的诉讼
其他纠纷主要表现为涉及第三人的诉讼。
1、第三人是材料供应商，就工程材料款等提起的诉讼
如果挂靠人以自己的名义与第三人签订合同，依据合同的相对性，应当以挂靠人为被告；如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当将挂靠人与被挂靠人列为共同被告，查清各自的责任承担。
2、因工程倒塌造成第三人受损等引发的诉讼
根据《侵权责任法》第86条的规定，由建设单位和施工单位对第三人的损害承担连带责任，由于在挂靠情形下存在名义承包人和实际施工人两个施工主体，应当将他们共同列为诉讼当事人。
作者：上海市锦天城（南京）律师事务所 高级合伙人、律师 王芳
作者简介：王芳律师，上海市锦天城（南京）律师事务所高级合伙人，主要执业领域为房地产建设工程领域全程专项法律服务、
EPC总承包专项法律服务、PPP全程法律业务、重大商事争议解决、ABS资产证券化业务。从业十六年以来在上述领域积累了丰富的实务经验。
【团队律师介绍】
王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
从业十六年以来，先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地
处理各类诉讼、仲裁案件逾千件，积累了丰富的实务经验。
联系方式：19952400676
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