【办案实务】发包人单方违约，法院会支持承包人的预期利润索赔诉讼吗？
作者：jtcwflawyer|时间：2019-12-27
根据裁判文书网的案件裁判情况统计，近年来建设工程案件纠纷呈现爆发式增长状态。其中，关于发包人单方违约，承包人主张预期利润索赔的案例亦屡见不鲜。笔者在此背景下，结合团队律师在南京、徐州、淮安、宿迁、镇江等地承办的案例总结，对因发包人违约终止合同，或者发包人擅自将合同内容减少、发包给第三人时，承包人主张预期利润损失的请求权基础及司法实务的裁判规则做简要研究探讨，以供参考。
司法实践中，法院是否会支持承包人的关于预期利润的诉讼请求，以及如何计算承包人的预期利润，需要正确把握《合同法》第113条的特点并加以运用，值得承包人予以重视。
笔者利用“Alpha数据库”，以【引用法条：中华人民共和国合同法第一百一十三条第一款，案由：建设工程施工合同纠纷，法院认为包含：可得利益／预期利润，参照级别：普通案例，文书类型：判决】作为检索关键词，共检索到123起建设工程施工合同纠纷，其中有效结果115个，笔者通过对115份有效判决文书的分析，对发包人单方违约时承包人预期利润索赔的裁判规则及《合同法》第113条的司法适用总结出如下观点。
一、适用《合同法》第113条的前提条件
在115份判决书中，有1起因为涉案合同无效而不能适用《合同法》第113条，3起涉案合同因为双方违约而解除，1起由于合同因不可抗力而解除，还有17起案例是由于承包人单方违约而解除，具体如图1所示。
图1
《合同法》第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
结合上述检索结果发现，发包人违约时，承包人若希望通过援引《合同法》第113条获得预期利润的前提条件为：
（1）双方签订的建设工程施工合同合法有效；
（2）以适用过错责任原则为基本前提，承包人自身没有违约行为，其法理在于对违约负有责任的一方不能在给对方造成损失的同时，反而因违约行为获得不当利益；
（3）合同解除原因应归咎于发包人，并非由于不可抗力或情势变更。
二、承包人主张预期利润的诉讼请求能否获得法院支持的裁判规则
各地法院对于预期可得利益损失裁判标准并不统一，在因发包人单方违约的93份判决书中，有30起案件法院不予支持承包人的预期利益，占比32%，有63起案件法院对承包人的预期利益予以支持，占比68%。（具体裁判理由对应的案件数量如图2所示）
图2
（一）不支持承包人预期利润的裁判依据
1.承包人未提供充分有效的证据予以证明
根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”原则，承包人应当对可得利益损失是否存在以及可得利益损失的数额予以证明，但是承包人单方面制作的报表往往并不会得到法院认可。
2.合同的履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，预期利润的产生不具有必然性，故不予支持
（2017）苏05民终756号判决书认为，即使工程全部完工，可得利益是否能产生预期的利润，还要受企业的生产状况、原材料、时间、工艺、管理人员等因素的影响和制约，而建设工程施工过程中会存在诸多市场不确定因素影响工程利润，工程施工利润并不是当事人在订立合同时预见到或者应当预见到的，即使企业的生产状况、原材料、时间、工艺、管理人员等因素相同，也不能得出企业必然获得同等利润。企业的实际利润除受企业自身因素影响外，更受到宏观经济环境、市场销售状况、原材料价格等多重外部因素影响，实际上，可得利益是否能产生预期的收益实际上属于不确定的状态。类似案件法院同样持此观点，法院认为建设工程施工合同具有其特殊性，既可能盈利，也可能亏损，均属于正常的经营活动。但法院同时也会考虑施工设备是否进场，工程是否投入建设等因素来确认承包人为实现预期利益是否具备转化为现实利益的基础条件。
3.当事人主张的违约金已足以弥补损失，再支持预期利润有违公平原则
此观点认为，因双方签订的施工合同中已对违约行为应承担的责任进行了明确约定，双方对于违约责任的承担应当具有充分的预见性，再支持承包人预期利润的主张有违公平原则。
（二）支持承包人预期利润的裁判依据
1.依据当地定额中的利润率确定预期可得利益
在（2014）闽民终字第1434号、（2019）闽09民终855号等类似判决书中，法院在认定承包人的预期利润时参照当地建筑安装工程费用定额中规定的利润率来确定预期可得利益。
2.参考行业年度利润率进行计算
在承包人预期利润难以确定的情况下，部分法院会选择结合建筑行业整体利润率综合确定，其中行业利润率包括最近几年建筑业产值利润率、国家税务总局对各行业平均利润率的内部测算、年度工业企业中专用设备制造业行业平均主营业务利润率、当地鉴定机构提供的建筑工程施工利润率等等。
3.参照投标文件、合同中载明的利润，酌定承包人的预期可得利益损失
也有法院认为预期利润应当根据案涉工程的中标文件及双方当事人签订的合同确定，因为中标文件具有可预见和可期待性，是投标单位和中标单位双方均认可的文件，预期利润依据中标文件及合同计算较为妥当。如（2018）皖04民终165号、（2017）鄂06民终3133号案件中持此观点。
4.法院综合各种因素酌情确定
在上述依据无法确定的情形下，大部分案件对预期利润的数额计算启动鉴定程序。有的法院直接参考鉴定机构给出的关于可得利益的鉴定结论，有的法院会综合考虑双方合同金额、实际履行情况、当事人过错及建筑市场一般利润水平等综合因素，根据诚实信用原则，酌定承包人可得利益。
（三）承包人能否同时主张违约金与预期利润索赔
对于承包人因发包人单方违约获得的违约金与可得利益能否并存的问题，大部分法院都认为二者不属于包含关系，也有法院虽然只判决了违约金一项，但实际也考虑了可得利益因素。（2018）辽0602民初1607号判决书中，法院认为，如将损害赔偿范围仅限定于守约方因对方违约而产生的损失，不将可得利益损失纳入其中，显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，亦不符合合同法关于赔偿可得利益损失的立法初衷。因而，承包人的实际损失应包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。发包人就违约金作出的承诺，应当认定为其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，发包人应当按照约定支付承包人违约金584311元。因此虽然法院最后只判决发包人承担违约金一项，但实际上是认为此处的违约金是包括可得利益损失的。
在另外其他案例中，发包人抗辩违约金过高，法院在酌定违约金数额时大都考虑了可得利益因素。同样，在不予支持承包人预期利润诉讼请求的案件中，有法院考虑到当事人主张的违约金已足以弥补损失，再支持预期利润有违公平原则，因此不再支持关于预期利润的诉求。
三、律师观点
本团队律师结合办案实务经验认为，当前建筑市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致预期可得利益损失，预期可得利益赔偿是信赖保护原则在合同领域的重要体现。由于建筑行业的特殊性，确实存在承包人正常履约后未获得利润的情况，但预期可得利益损失是针对非正常履约情况下对非违约方的救济，与市场风险、企业的生产状况、管理人员等因素无关。正是基于对合同信赖利益的全面保护，契约必守的规则才具有了普遍的意义。发包人单方违约时，致使承包人本可以实现和取得的财产增值的利益没有实现，应当通过违约责任中预期利益损失赔偿来实现信赖保护。此外，为避免法院不予认可承包人单方制作的报表，建议承包人申请司法鉴定，必要时聘请专业律师开展预期利润索赔工作。
【团队律师介绍】
王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
从业十六年以来，先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地
处理各类诉讼、仲裁案件逾千件，积累了丰富的实务经验。
联系方式：19952400676
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