【办案实务】EPC工程总承包联合体责任承担实务问答
作者：jtcwflawyer|时间：2020-01-09
近日，住房和城乡建设部、国家发展改革委印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，自2020年3月1日起实施。该管理办法对于工程总承包项目的发包和承包、项目实施的全过程进行了较为具体的规定，填补了我国工程总承包领域的立法空白。同时，该管理办法第10条规定了工程总承包单位可以由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。通常认为，以联合体承接 EPC 项目模式是介于平行发包模式和单一主体承接 EPC 项目之间的一种模式。目前而言，EPC联合体基本上采用“设计+施工总承包”，此种模式较好地促进了设计、施工融合，扩大EPC工程总承包的实践应用，但也因为联合体各方责任承担形态的不确定性而增加了其潜在风险，尤其是联合体牵头人一方的行为对联合体中其他承包人的权利义务会产生什么影响？仍有待深入论证。
问题一：EPC合同能否仅由联合体牵头人单独与发包人签订？
答：根据《中华人民共和国招标投标法》第31条规定，“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”故，EPC 合同应当由发包人与联合体各方共同签订。如果发包人仅和联合体牵头人签订EPC工程总承包合同，对EPC工程总承包合同效力及联合体中其他承包人的权利义务会产生什么影响？
关于EPC工程总承包合同效力。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条，“联合体各方应当指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。”因此，联合体牵头人依据联合体授权书的授权和发包人签订工程总承包（EPC）合同，其代表的是“联合体”的共同意思表示，其余承包人作为参与“联合体”的主体单位，在向发包人提交投标文件及联合体授权书后，即表示接受对牵头人因案涉工程对外签订合同等履行投标内容的行为承担法律责任，因此，工程总承包（EPC）合同合法有效。
关于联合体中其他承包人的权利义务。虽然EPC工程总承包合同仅由联合体牵头人和发包人签订，但是联合体牵头人的权利来源于联合体的共同授权，即代表的是“联合体”的共同意思表示，且联合体中其他承包人实际参与招投标活动及后续项目建设施工，EPC工程总承包合同当事人应当是发包人和联合体，即合同条款对联合体全体成员均有法律约束力，这也符合《招标投标法》关于“联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任”的规定。
同时，又基于联合体其他承包人已经授权牵头人与发包人签订EPC工程总承包合同，行使合同权利、履行合同义务，所以在合同履行过程中，应由牵头人执行合同事务，不宜由联合体其他承包人直接向发包人行使合同权利。只有当牵头人怠于行使合同权利，致使联合体的合同权利受到损害，联合体中的其他成员才能以自己的名义向发包人主张合同权利，在（2016）粤1284民初706号判决书中，法院认为合同价款是属于联合体的权益，当牵头人并未怠于主张工程价款时，联合体中的其他成员不能依据该合同主张自己应得的工程款。
关于联合体牵头人与其他承包人内部分工。联合体中标后，各方应当按照联合体投标协议约定按照各自资质分工承担其资质范围内的工作。此时，牵头人分别与联合体其他承包人之间签订分包协议，明确其余联合体成员的工作范围、权利义务的协议并不违反法律规定，对合同相对方均有法律约束力，双方均应当按照合同约定履行各自的合同义务。但是在对外责任承担上，联合体牵头人与其他承包人的内部约定，并不免除其共同对发包人承担连带责任。
问题二：联合体一方对外分包，联合体其他成员是否对第三方承担连带责任？
对于联合体成员就其分工范围内的工作进行分包的分包合同应由联合体一方还是联合体共同签订，对此，法律上没有明确规定，而联合体一方与第三方签订合同，联合体其他成员是否对第三方承担连带责任的问题在司法实践中也存在不同看法。
根据《招标投标法》第31条的规定，联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任，因此法律对联合体各方对发包人的连带责任是明确的，同时《建筑法》第27条规定，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任，但是并未区分对外承担连带责任的对象是发包人还是分包单位。对此：
有观点认为，联合体各方承担连带责任的范围应当包括工程总承包合同履行过程中所有关联方，并且基于联合体协议的约定，一方单独签订的分包合同所代表的仍然是联合体整体，其法律后果应当由联合体承担。在（2019）苏08民终1694号案件中，法院认为，依据《联合投标协议书》的约定及工程总承包合同，联合体牵头单位、总包人负责项目总体协调管理和工程设计优化，联合体其他成员负责项目招标采购、施工、验收等，而涉案分包工程属于总承包合同施工范围，由此可见，联合体成员与第三方签订分包合同既是作为联合体成员的工作和职责，也是对总承包合同的履行行为，联合体各方应共同承担连带责任。
而且，即使在联合体协议、工程总承包合同中约定了禁止分包，亦仅为法律后果内部承担的责任划分依据，不得对抗第三人。在（2015）川民终字第664号判决书中，四川省高院认为虽然联合体牵头人对外签订分包合同的行为违反了工程总承包合同中禁止分包的约定，但是否违反工程总承包合同并不排斥联合体牵头人与第三方签订的分包合同代表的是联合体，法律后果应由联合体承担。即，联合体一方行为所代表的仍为联合体，其法律后果应由“联合体“承担。尤其是牵头方对外签订的合同，如果被认定为是对总承包合同的履行，联合体其他成员也应当承担连带责任。
另一种观点认为，合同相对性原则不能任意突破，在我国法律没有明确规定且分包合同没有明确约定的情况下，不能突破合同相对性原则随意要求联合体一方对他方单独实施的对外行为承担连带责任。在（2016）鄂09民终1114号判决书中，法院认为，联合体协议中关于联合体之间承担连带责任系联合体成员间的内部约定，联合体其他成员并非分包合同的当事人，不享有合同权利亦不承担合同义务，依据合同相对性原则无需承担连带责任。实践中也考虑到，EPC总承包联合体中，施工方往往占主导地位，如果让设计方为施工方对外签订的分包合同承担连带责任有失公平原则。
团队律师承办过南京、徐州、淮安、宿迁等多地数十起EPC项目纠纷案件，对联合体一方对外分包的法律效果应分情形认定：联合体一方对外分包，其法律后果是否及于联合体其他成员，首先应当考虑的是联合体协议是否授权联合体一方对外签订分包合同，如果未授权，联合体一方无权代表联合体签订合同，而第三方因未尽到合理的注意义务，应遵守合同的相对性，无权要求联合体其他成员承担连带责任。
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王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
从业十六年以来，先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地
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