【办案实务】建设工程领域，招标人能否任意提高投标人的资质等级要求？
作者：jtcwflawyer|时间：2020-02-14
建设工程领域，因所涉工程项目往往数额巨大、法律关系复杂、工程项目施工技术要求较高，故现行法律对该领域的招投标活动的规范较为严格。同时，我国招投标法律对工程项目的严格要求并不意味着招标人可以任意设置障碍条款，不合理地限制、排斥潜在投标人。实践中，部分招标人可能出于工程质量等因素考虑，在招标时提高对投标人的资质等级要求，该行为是否属于不合理限制、排斥潜在投标人？笔者将结合现行法律规定与政策导向对上述问题逐一分析。
一、提高投标人的资质等级是否属于不合理限制、排斥潜在投标人的行为？
（一）国家及地方对于提高投标人资质等级的态度
1.《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》禁止设置过高的资质资格
国家发改委、住建部、工信部、交通部、水利部等八部门2019年9月联合下发的《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》中明确指出，不得设定明显超出招标项目具体特点和实际需要的过高的资质资格、技术、商务条件或者业绩、奖项要求。通过深入开展工程项目招投标领域营商环境专项整治，消除招投标过程中对不同所有制企业特别是民营企业、外资企业设置的各类不合理限制和壁垒，促进招标人依法履行招标采购主体责任，保障不同所有制企业公平参与市场竞争。
2.《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》对提高资质等级行为持否定态度
根据《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》第十三条第一项的规定，“招标人不得将下列带有不合理限制或者排斥潜在投标人作为资格合格条件：（一）提高资质等级、同时设置总承包资质和总承包资质范围内的专业承包资质要求以及其他不按照资质管理规定设置资质要求的。”根据该规定可知，对于使用国有资金投资工程建设项目在进行招投标时，不得任意提高资质等级作为资格合格条件，该行为属于不合理限制或者排斥潜在投标人。
3.《吉林市建筑工程招投标市场专项治理工作意见》（征求意见稿）将提高投标人的资质等级列入禁止性规定范围
根据《吉林市建筑工程招投标市场专项治理工作意见》（征求意见稿）第一条第三项的规定，“一、招标人方面：（三）不得限制潜在投标人参与竞争，严禁二、三级资质范围内的工程要求一、二级资质、二级注册建造师执业范围内的工程要求一级注册建造师。”因此，在建筑工程招投标市场禁止提高资质等级要求，限制潜在投标人。
（二）提高投标人的资质等级应当认定为招标投标法规定的不合理限制、排斥潜在投标人的行为
1.此举变相剥夺部分投标人公平竞争的权利
根据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法管理条例》的规定，招标人不得以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，禁止投标人通过增加投标条件或设置资格障碍，以限制或排斥潜在投标人公平竞争的权利。建筑企业资质等级既是对企业参与投标的范围限制，即不得超越其资质等级承接工程，也是企业参与投标的权利，即企业有权公平公正地参与其资质等级范围内的工程，任何主体均不得非法干涉或限制。若招标人在进行招投标活动时可随意提高对投标人资质等级的要求，则无异于从本质上剥夺部分拥有相应承包资质企业公平竞标的权利，此举严重违背招投标活动的基本原则，应予摒弃。
2.此举易引发建筑市场串标、挂靠等违法现象的泛滥
实践中，不难排除招标人为使特定潜在投标人中标与其恶意串通，故意提高投标人资质等级要求，以帮助该潜在投标人排除竞争、违法中标。而且，诸多没有相应资质的施工团体为获利益，通常会选择挂靠在具有相应建工资质的企业名下。这些施工团体因自身条件限制，往往所建工程存在质量问题，即使所建工程经竣工验收合格，因为所涉法律关系复杂，加之建设工程施工合同所涉义务往往履行期较长、资金数额巨大，因此，当事人易就工程价款结算引发纠纷。若赋予招标人享有随意提高投标人资质等级的权利，会使得投标门槛增高，那些在门槛之外的建工企业会更多地选择挂靠在符合等价要求的其他企业名下，据此引发更多工程纠纷。
故，提高投标人的资质等级的行为扰乱了建设工程招投标市场的管理秩序，同时变相剥夺了潜在投标人的公平竞争权利，应当认定为招标投标法规定的不合理限制、排斥潜在投标人的行为。
二、非使用国有资金投资项目的，招标人能否提高对投标人的资质等级要求？
江苏省出台的《管理办法》强调其适用对象为使用国有资金投资建设的工程项目，而未明确非使用国有资金投资建设的项目是否应采同样标准。上述两种工程建设项目的主要区别在于资金来源不同，由于我国国家性质及基本国情的特殊性，法律对国有资产往往采取更加强硬的保护措施，但这并不意味着非国有资产的保护应被轻视。《管理办法》通过对招标人提高投标人资质等级这一行为予以否定，切实保护招投标市场对投标人或潜在投标人不合理的限制或排斥，据此进一步保障国有资金的有效利用、免遭流失。
对于非国有资金投资项目，将《管理办法》的标准应用于非国有资金投资项目，同样可保护相应主体合法权益不被侵犯。衡量招标人权利自由与投标人权利保护，在一定限度内对招标人权利行使予以规范才能实现社会利益最大化。此外，规范非国有资金投资建设项目之招标人对潜在投标人的资质等级要求亦是对招标人自身权益的保护，应予认可。因此，无论是国有资金投资建设的工程项目还是非国有资金投资建设的工程项目，招标人均不得提高对投标人的资质等级要求。
三、非必须招标项目的，招标人进行公开招标时能否提高对投标人的资质等级要求？
根据《招标投标法》第二条的规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。对于非必须招标项目，法律赋予发包人自主发包的权利，发包人有权直接选择承包人进行发包，当然也有权选择公开招投标的方式选择承包人，但是非必须招标项目一旦采用招投标程序，即应受到招标投标法的规范调整，即除招标投标法特别适用于必须招标项目的条款，其他条款均应适用。根据《招标投标法》第十八条第二款的规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。该条并未区分必须招标项目和非必须招标项目，因此，非必须招标项目采用招投标方式的，同样不得设置不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，提高投标人资质的要求变相剥夺了潜在投标人的公平竞争权利，对此应当持否定态度。
四、小结
综上所述，无论是使用国有资金投资建设的工程项目还是非使用国有资金投资的项目，无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，为更好地规范招投标市场管理秩序，招标人均不得提高对投标人资质等级的要求，以此鼓励当事人自觉规范招投标行为。
【团队律师介绍】
王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
从业十六年以来，先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地
处理各类诉讼、仲裁案件逾千件，积累了丰富的实务经验。
联系方式：19952400676
微信公众号：江苏建筑工程律师
