【办案实务】实际施工人直接向发包人主张工程款，是否受发承包双方仲裁协议的约束？
作者：jtcwflawyer|时间：2020-02-19
近年来，建筑领域的违法分包、转包现象屡见不鲜，据此衍生出更多的工程价款结算问题。为保护相对弱势的实际施工人之合法权益，最高院于2004年、2019年相继出台《建设工程施工合同司法解释》、《建设工程施工合同司法解释（二）》，赋予实际施工人在满足相应条件的情况时，突破合同相对性，直接向发包人主张欠付范围内的工程款。如果发包人与承包人之间的施工合同就争议解决存在仲裁条款或仲裁协议，实际施工人能否越过仲裁约定直接向法院起诉发包人呢？
一、从最高院一起典型案例分析
1.案情简介
2014年3月，徐州A置业有限公司（以下简称“A公司”）与镇江B设计院（以下简称“B设计院”）签订《EPC工程总承包合同》，约定由B设计院承建A设计院的办公大楼。此外，双方约定就工程款产生的争议应通过仲裁方式解决，据此签订了《仲裁协议》。随后，B设计院与宿迁C安装工程有限公司（以下简称“C公司”）签订《分包合同》，约定由C公司承建涉案工程的安装工作。其中，C公司不具有承建涉案工程的建设资质。涉案工程经竣工验收合格后，因B设计院未能及时支付剩余工程款，C公司诉至法院，要求A公司承担相应的欠付责任。
2.法院观点
最高院认为，因C公司不具有相应的工程建设资质，故B设计院将涉案工程的安装工作交由C公司承建，属违法分包，所涉《分包合同》系无效合同。又因涉案工程经竣工验收合格，故C公司有权主张A公司在欠付范围内承担相应的工程款给付责任。
至于《仲裁协议》能否有效阻却C公司以诉讼方式主张权利一事。最高院认为，根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
综上，即使A公司与B设计院之间存在有效的仲裁协议，C公司仍可以实际施工人的身份向发包人A公司主张相应工程款的给付。
二、实际施工人向发包人主张工程款，不应受发包人与承包人之间仲裁协议的约束
笔者认为，为切实保护实际施工人的合法权益，维护社会公平正义，实际施工人行使向发包人主张工程款的权利，不受发包人与承包人之间仲裁协议的约束。
1.该权利基础并非代位求偿权
根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可“突破合同相对性”，要求发包人在欠付范围内承担相应的工程款给付责任。同时，第二十五条明确规定了实际施工人向发包人主张代位权诉讼的相关事宜。因此，从条文设置来看，该解释第二十四条的权利基础并非“代位权”， 如从代位权、债权转让等角度解释实际施工人的诉权来源，客观上导致第二十四条、第二十五条内容的重复，有违法条精神。
同时结合最高院观点，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，实际施工人向发包人主张工程价款的请求权基础也非代位求偿权，而是来源于《建设工程施工合同司法解释》《建设工程施工合同司法解释（二）的直接规定。
2.实际施工人与发包人之间存在事实权利义务关系
实践中，实际施工人与发包人之间虽无直接合同关系，但由于实际施工人替代承包人切实履行了其与发包人之间承包合同所涉工程的建设施工义务，故而依法取得了要求发包人支付相应对价的权利。该事实的存在并不会因发包人与承包人之间是否存在仲裁协议而有所改变，即实际施工人主张工程价款给付的依据不曾改变。而且，仲裁协议的存在系发包人与承包人合意排除法院管辖，非因法律明文规定，不能因此限制或排除合同外第三人即实际施工人依法所享权利的行使，即使承包人与发包人之间确实存在有效的仲裁协议，亦不能据此阻却实际施工人向发包人主张工程款这一权利的行使。
3.切实保护实际施工人合法权益、避免法律空置的必然结果
首先，为打通保护实际施工人之合法权益的通道，《建设工程施工合同司法解释（二）》在已有法律法规基础上对实际施工人直接向发包人主张工程款的制度设计予以细化。若将发包人与承包人之间的仲裁协议认定为实际施工人向发包人主张工程款的阻却事由，在实际施工人与发包人不存在仲裁条款的情况下，仲裁机构在实务操作中，一般不会受理实际施工人对发包人提起的仲裁申请，将会造成法律中有关“突破合同相对性”特殊规定的空置、实际施工人权利落空，必将给弱势群体造成不正当的利益损失。
其次，《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任。在《发包人对实际施工人工程款的欠付责任是否以债权到期为限？》一文中笔者已经论述，发包人对实际施工人的欠付责任应当以债权到期为限，即便实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款，也不会加重发包人的责任。
最后，因建设工程施工合同往往所涉标的额巨大，发包人利益与此联系最为密切，若积极解决纠纷，会加快发包人从相应诉讼中脱身，使得已竣工项目能够尽早投入使用，减少社会资源的浪费，并避免给发包人带来不必要的损失和诉累。
三、总结
实践中，实际施工人直接向发包人主张工程款，是否受发包人与承包人之间仲裁协议的约束虽暂无定论，但是从公平分配各方权利义务、切实保护各方合法权益的角度考虑，笔者认为，无论发包人与承包人之间是否存在有效仲裁条款或仲裁协议，实际施工人在满足条件的前提下可直接向发包人主张相应工程款的给付，并不应受仲裁条款的限制。
【团队律师介绍】
王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
从业十六年以来，先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地
处理各类诉讼、仲裁案件逾千件，积累了丰富的实务经验。
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