【办案实务】业主指定分包、指定供材行为如何认定？
作者：jtcwflawyer|时间：2020-03-24
在建设工程项目中，指定分包、指定供材的法律地位较为尴尬，我国法律、行政法规以及规章三令五申禁止指定分包、指定供材行为，并对此持否定态度，但是实践中发包人利用自身优势地位在与承包人签订的施工合同中约定指定分包、指定供材的情形并不罕见。在立法与实践相冲突的背景下，双方一旦就工程款支付、工程质量责任的承担、相关合同的效力认定等问题产生争议，需要对指定分包、指定供材所涉合同效力及法律责任进行认定和分配，笔者将结合相关规定及司法实践案例对上述问题加以探讨。
一、指定分包、指定供材的立法态度
（一）关于指定分包的相关规定
指定分包，又称“甲定分包”或“甲指分包”,是指由业主（或工程师）挑选或指定项目分包商的行为，指定分包系发包人在招标文件、承包合同或项目施工过程中与总承包单位约定，由发包人直接指定承包合同项下工程承包范围中的部分工程的分包人，并由总承包人与指定分包人或者三方共同签订分包合同。
关于指定分包，我国法律层面并没有禁止性规定。在行政规章层面，《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定，“招标人不得直接指定分包人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”在地方法规层面，《上海市建设工程质量和安全管理条例》第十三条规定，“建设单位应当依法将建设工程发包给具有相应资质等级的单位，不得将建设工程肢解发包或者指定分包单位。”《云南省招标投标条例》第三十八条规定，“招标人不得指定分包人，不得同意中标人将主体、关键性工作分包他人。”因此，立法对于指定分包行为持禁止性态度。
（二）关于指定供材的相关规定
指定供材，又称“甲定供材”或“甲指供材”，是指由业主（或工程师）挑选或指定货物采购分包商的行为，并由总承包人与指定供材人或者三方签订指定供材合同。
关于指定供材的法律规定，主要体现在《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》两部法律中，其中《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定，“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”《中华人民共和国招标投标法》第二十条规定，“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”以上两部法律对于指定供材的行为同样持否定态度。
二、指定分包、指定供材所涉合同效力的认定
（一）关于指定分包所涉合同的效力认定问题
因上述所列相关规定虽明确表明发包人不得指定分包，但并未规定该类协议或条款应属无效，而且《工程建设项目施工招标投标办法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》均系部门规章，并非《合同法》第五十二条规定的法律和行政法规，故若施工合同已经约定发包人指定专业分包的，不能依据该二文件的相关规定认定施工合同无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。”因《建工司法解释（一）》第十二条仅将指定分包作为发包人承担过错责任的情形之一，亦不能据之认定施工合同无效。司法裁判中，江苏省高级人民法院在（2015）苏民终字第00544号一案中认为，涉案工程由中远公司总承包，经业主必康公司指定分包人，即要求中远公司将涉案项目中的部分钢结构厂房工程分包给指定的中冶公司，中远公司、中冶公司均具有相应的施工资质，故所涉总承包合同及指定分包合同有效。
若发包人将应当由总承包人完成的建设工程，肢解成若干部分发给多个指定的分包人，这种情形下最高院民一庭在其编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中提到了关于肢解发包的施工合同曾被列入无效合同之类，但最终没有列入，新修订的《建筑法》也同样没有规定肢解发包的法律后果。笔者以为，若发包人将应当由总承包人完成的建设工程，肢解成若干部分发给多个指定的分包人，建设单位肢解发包的后果与施工单位转包、层层分包的后果基本类似，无非违法的主体不同，如指定分包构成肢解发包或者规避了《招标投标法》关于必须招标的规定，此时应当确认合同无效。
（二）关于指定供材所涉合同的效力认定问题
《建筑法》以及《招标投标法》虽然否定了指定供材行为，但是对于违反规定的法律后果未予明确，同时根据《施工合同纠纷解释》第十二条规定，“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；”该条款明确将指定供材行为作为发包人过错情形之一，并未明确否定指定供材所涉合同的效力，而且指定供材所涉合同不属于无效的施工合同认定范围。
然而，根据《招标投标法》的相关规定，具有一定规模的与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行公开或邀请招标，据此，若发包人将本应进行招标程序确定的材料、设备供应商透过指定工程项目总承包人进行采购的方式确定，则等同于绕开《招标投标法》直接选定材料、设备的供应商，属于变相依法应招标而未招标的行为，应当否定其效力。
三、指定分包、指定供材行为的法律后果
（一）发包人的责任
当指定分包、指定供材所涉项目因指定分包人、指定供材人的原因出现了质量不合格、工期延误等问题时，发包人应当承担相应的过错责任。
根据《建设工程司法解释》第十二条规定，发包人对于其指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准或由其直接指定分包人分包专业工程造成工程质量缺陷的，承担相应的过错责任。参照最高院在（2015）民一终字第104号案件中的裁判观点，若当事人对于责任的分担没有明确约定，发包人对于其指定的分包单位所造成的工期延误损失，理应在其过错范围内承担一定的责任。故，发包人对于其指定分包、指定供材所涉纠纷的归责原则系“过错责任”。
（二）总承包单位的责任
指定分包、指定供材虽是由发包人主导，但相应分包合同、供材合同的当事人为总承包单位，且实践中总承包单位往往根据合同约定收取指定分包人、供材人一定的管理费或服务费，因此基于合同相对性原则及公平原则，总承包单位应当对指定分包人、指定供材人的错误行为未尽到管理义务承担一定的责任。此外，根据《建设工程司法解释》第十二条规定，承包人对于指定分包人、指定供材人所涉工程质量、工期延误等问题存在过错的，应当承担相应的责任。故，总承包单位未尽到相应的管理义务，发生质量、工期等问题的，应当对此承担相应的过错责任。
（三）指定分包人或指定供材人的责任
针对总承包单位而言，指定分包人、指定供材人向其承担责任的法律基础源于合同相对性原理及全面履约原理。鉴于相应分包合同、供材合同的一方当事人系总承包人，因此根据《合同法》第107条有关合同履行及责任承担的规定，当分包人或供材人未能全面履行相应合同义务致使损害发生时，其应当向总承包人承担一定的责任。
针对发包人而言，根据《建筑法》第二十九条的规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。因此，本文所讨论情形中的分包人、供材人虽由发包人指定，但此举并未改变相应主体责任承担的法律基础，故当因指定分包人、指定供材人原因致使发生质量、工期等，应当和总承包单位承担连带责任。
四、总结
现行法律、行政法规以及规章虽然对指定分包、指定供材行为持否定态度，但并未明确其所涉合同效力问题，在实践中，总包单位应当拒绝甲指分包、甲指乙供，如发包人强加在合同里面，总承包单位应当与发包人明确对于甲指分包、甲指乙供的责任分配，避免承担不可控的风险。
王芳律师团队介绍
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