【办案实务】总包单位向发包人承担责任后，有权向分包人主张权利吗?
作者：jtcwflawyer|时间：2020-04-03
在建设工程分包项目中，分包人向总包单位或发包人主张索赔的情况屡见不鲜，因分包人处于相对弱势地位，因此现行法律及司法实践为其合法权益的实现提供了较为完善的保障措施。但是，总包单位向分包人主张索赔亦不应当被忽视，尤其是在发包人指定分包、平行分包的情形下，总包单位往往处于较为被动的状态，若因分包人原因导致工程质量不合格、工期延误甚至发生安全事故等，那么在总包单位向发包人承担相应责任后，总包单位能否向分包人索赔？索赔规则是什么？索赔范围是什么？
一、发包人、总包单位、分包人之间的法律关系分析
1.总包单位对发包人的责任
一是由于发包人与总包单位之间的建设工程施工合同建立起来的权利义务关系；二是根据《建筑法》第29条第2款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责。当总包单位构成违约时，发包人有权基于双方之间的合同约定主张总包单位承担相应的违约责任。
2.分包人对发包人的责任
第一，如果发包人与分包人之间存在指定分包行为，且发包人、总包单位与分包人之间存在三方协议，则分包人应当根据三方协议的约定承担相应的责任。
第二，如果总包单位专业分包给分包人，此时分包人与发包人之间不存在合同关系，根据《合同法》272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经分包人同意，可已将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。《建筑法》第55规定，建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。《建设工程质量管理条例》第27条规定，总承包单位依法将建设工程发包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。从上述法律、行政法规规定可以看出，分包人应当与总包单位就分包工程对发包人承担连带责任。
3.分包人对总包单位的责任
一是分包合同就分包人违约责任承担有约定的，总包单位可依约主张分包人的违约责任。此时分包人应当依约全面履行分包合同义务，否则应当就其违约行为给总包单位带来的损失承担相应的责任。
二是根据《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》及《建设工程安全生产管理条例》相关规定，总包单位与分包人对分包工程向发包人承担连带责任，发包人就分包工程向总包单位和分包人主张责任，总包单位承担责任后，有权向分包人追偿。
三是因分包人的行为造成总包单位对发包人承担损害责任，分包人的行为侵害了总包单位的财产权益，总包单位有权要求分包人承担相应侵权赔偿责任。
二、总包单位向发包人承担责任后，向分包人主张权利的规则
因分包人原因致使总包单位向发包人承担责任的，在总包单位向发包人履行相应违约责任或赔偿义务后，总包单位向分包人索赔或追偿的规则主要遵循合同约定或相关法律规定，其中违约责任的主张应严格遵循合同相对性原则，侵权责任的主张应注重过错大小的分配及证明。
（一）分包合同视角下分包人的违约责任
结合《民法总则》及《合同法》的相关立法理念，若总包单位与分包人就违约责任的承担等一系列权利义务的分配有明确约定的，总包单位有权据此协议向分包人主张索赔。应注意，根据合同相对性原理，总包单位与分包人之间的合同不受总包单位与发包人之间合同及责任承担的影响，两者法律关系之间相互独立。
由于总包单位与发包人之间、总包单位与分包人之间的纠纷是基于两个独立的合同关系而发生的争议，按照合同相对性原理，合同当事人只需向合同相对人承担民事责任，即使因第三人原因造成违约，根据《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，也应分别解决。因此，总包单位对发包人承担违约责任与否，并不是分包人向总包单位承担违约责任的前提或基础。在实体处理上，法院应根据总包合同与分包合同分别约定的义务内容及当事人是否全面适当地履行了义务，来确定合同当事人应否承担违约责任。在涉及总包合同纠纷案中，即使总包单位承担了违约责任，在分包合同纠纷案中分包人也不一定承担民事责任。换言之，总包单位向发包人承担的违约责任与分包人向总包单位承担的违约责任并无法律意义上的充分或必要之关系。
（二）连带责任视角下总包单位的追偿权
第一，如因总包单位自身原因向发包人担责的，总包单位无权向分包人索赔或追偿。在既无约定又无法律规定支撑的前提下，总包单位无权针对其因自身原因导致的过错而要求分包单位为此付出代价，否则有悖于权利义务对等原则与公平原则。
第二，如因分包人原因向发包人担责的，总包单位有权向分包人追偿。一方面，在总包单位向发包人承担相应的责任后，若总包单位与分包人之间就该责任的承担存在内部协议或相关约定，则总包单位有权依约向分包人追偿。另一方面，若总包单位与分包人之间就该责任的承担不存在约定或约定不明，结合上述分析可知，总承包单位与分包人对分包工程向发包人承担责任的形式为“连带责任”，此外，因所涉损失实质上完全由分包人所致，故分包人应赔偿总包单位因代其向发包人承担责任所造成的全部损失。
第三，如因总包单位、分包人双方原因向发包人担责的，总包单位有权向分包人追偿其应当承担的部分。根据上述分析可知，总包单位与分包人对发包人承担责任的形式为“连带责任”，在总包单位因其自身原因及分包人原因向发包人承担违约责任后，总包单位有权依据《民法总则》第178条有关连带责任义务人内部之间权利义务分配规则，依法向分包人进行追偿，即总包单位与分包人应结合自身过错确定各自责任大小以判断各自责任份额，难以确定责任大小的，应平均分担责任，而后，总包单位有权依据该责任份额向分包人主张赔偿损失。
（三）侵权责任视角下总包单位的索赔权
根据《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，总包单位有权选择向分包人主张违约责任或承担相应的侵权责任。应注意的是，若总包单位向分包人主张的是侵权责任，相较于主张违约责任总包单位承担更多的证明责任，即除证明自己所遭受的损失系分包人的违约行为致使总包单位遭受损害的以外，总包单位还要证明分包人承担损失与分包人行为存在因果关系，同时分包单位的行为存在过错。因此，相比较而言，对于违约责任的主张来说，总包单位向分包人主张侵权责任的诉讼风险相对较大，但是该种方式可以完全覆盖总包单位向发包人承担的实际损失。
三、总包单位向分包人主张权利的范围
（一）违约责任的权利范围
在总包单位与分包人就违约责任的事项及金额有详细约定的情况时，总包单位在向发包人担责后，其向分包人追偿的范围应结合实际违约情况与当事人之间的合同约定加以确定。此外，根据《合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，总包单位可依据约定的违约金数额向分包单位追偿，一是当约定的违约金数额低于总包单位所遭损失时，总包单位可有权请求法院或仲裁机构予以增加；二是当约定的违约金数额高于总包单位所遭损失时，总包单位仍可主张以该违约金的数额为追偿标准，但此时不排除分包单位向法院或仲裁机构主张减少违约金数额的可能性。
（二）连带责任的权利范围
若仅因分包人原因向发包人担责的，总包单位追偿范围为全部损失。第二，若因总包单位、分包人双方原因向发包人担责的，总包单位追偿范围为分包人过错大小所对应的责任份额。根据《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。也就是说，针对总包单位向发包人承担的责任，若总包单位与分包人都存在过错的，则双方都应当承担相应的过错；在总包单位预先担责后，其向分包人追偿或索赔的范围应以分包人过错所对应的责任范围为限。也就是说，在总包单位、分包人对于给发包人造成的损害都有过错的情况下，总包单位向分包人追偿或索赔的数额应以“总包单位向发包人承担的损失数额－总包单位自身过错所对应的数额”为限。
（三）侵权责任的权利范围
在侵权责任体系下，因分包人的过错行为侵害总包单位的财产权益，总包单位有权要求分包人承担相应侵权赔偿责任，其中总包单位主张的赔偿范围应限于因分包人过错行为导致的实际财产损失，对于超出分包人过错责任的范围则不在此列，但是需要注意的是，如总包单位选择主张侵权责任，则不能再行主张违约等其他权利。
四、律师建议
1.注意证据的收集和整理
司法实践中，法院对总包单位向分包人主张赔偿所需证据的把握较为严格，如在上海二中院所审理的（2016）沪02民终8391号案件中，因总包单位撤回对涉案项目的鉴定，导致其举证责任未能完成，故而承担据此引发的不利法律后果。因此，总包单位若想成功获赔，建议总包单位应详细列明违约责任及相关事项并注重分包人实际施工过程中的证据保存，当分包人违约时，总包人应及时固定证据，积极与其进行协商，保存好往来函件及签证。若当事人就损失范围难以达成一致意见或难以确定的，总包单位可依法提起诉讼并申请鉴定，积极配合鉴定机构进场勘验，避免施工现场的破坏致使举证不能。
2.注意合同约定的完善
实践中，因合同约定不明而引发的争议纠纷屡见不鲜，尤其是在建工领域，我们建议当事人在合同订立之初应做好条款完善工作与总包、分包合同的衔接工作，其中，总包、分包合同条款的衔接应当重点关注工程范围、质量、工期、造价、安全以及违约责任承担等方面的内容。针对违约责任的条款，建议明确合同当事人责任分担的计算方法，尤其是在分包合同中，应具体规定总包单位向发包人承担责任后其与分包人之间各自责任份额的划分规则，避免不必要争议的产生。
王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
从业十六年以来，先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地
处理各类诉讼、仲裁案件逾千件，积累了丰富的实务经验。
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