【办案实务】EPC模式下工程总承包单位的资质认定及责任承担问题
作者：jtcwflawyer|时间：2020-06-19
引言：2019年12月，住建部、发改委联合发布了《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》（以下简称《管理办法》），并于2020年3月1日正式施行。该《管理办法》的出台，是对建筑行业、房地产行业很多较有争议的问题的系统回答，《管理办法》中新的规定亦成为目前实务研究的热点，《管理办法》明确回复了EPC总承包单位资质认定问题，肯定了总承包单位组建联合体问题，这也为目前尚存争议的联合体债务承担等系列争议问题的解决奠定了基础。
一、EPC模式下工程总承包单位的资质认定
关于EPC总承包单位资质的认定问题一直是一个理论和实务存在冲突的命题，对此一般存在两种争议。一部分观点认为总承包单位须同时具备设计和施工资质，另一部分观点认为总承包单位只需具备设计和施工资质中的一种，在其资质等级许可范围内开展业务。
（一）总承包单位须同时具备设计和施工资质
第一，从EPC模式的概念出发。“E”“P”“C”三个字母分别是“设计”“采购”“施工”三词的英文缩写，EPC是指业主把工程的设计、采购、施工全部委托给一家工程总承包单位，总承包单位对工程的安全、质量、进度和造价全面负责。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。最高院《建设工程司法解释》第1条规定，未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。既然EPC的内涵是将设计、采购、施工三者融为一体，那么从逻辑上来说，从事EPC的主体就必须按照《建筑法》的要求同时具备设计和施工资质。
第二，从EPC的特点出发。EPC模式与传统的设计和施工分开管理模式相比，其主要优势正在于：一是减少招标成本，通过强化项目前期工作，加大项目可行性研究，实现对投资总价的控制，省去中间费用，项目最终价格更低，工期要求的实现更确定。二是将业主从具体事务中解放出来，便于业主关注整体项目。三是EPC合同责任界面清晰、明确，避免了传统模式中设计、施工方各自为政，相互扯皮。四是便于建筑行业整合资源，承包单位通过重组并购和深度融合提升综合实力，从而提高我国建筑行业的国际竞争力。如果不严格限制EPC总承包单位的资质，将与传统分开管理模式无异，EPC模式也就失去了存在的意义。
（二）总承包单位只需具备自身专业范围内的资质条件
从司法实务看，法院此前在EPC案件中关于总承包单位的资质认定中多采纳此观点。
案例一：(2015)冀民一终字第398号案
在本案中，西子公司具有火力发电乙级设计资质 ，西子成套公司系是设备材料供应商，两者作为联合体，从发包人凯恒公司处中标了唐山市丰南区凯恒钢铁有限公司35MW节能发电总承包工程。后发生纠纷，凯恒公司主张西子公司不具备电力工程施工总承包资质，且将施工工作违法分包，合同无效。法院认为：从事建设工程施工总承包的单位必须具有施工资质，而我国法律并未要求从事建设工程总承包的单位必须具备设计、施工等多项资质；西子公司资质证书中载明其具有电力行业（火力发电）专业乙级工程设计资质，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，无须再另行申请工程总承包企业资质；西子公司从事工程总承包时，可以不直接施工而分包给其他施工单位，无须再行申请建筑业企业资质。因此，凯恒公司主张合同无效的理由不能成立。
案例二：(2017)鲁01民终1783号案
在本案中，山东电力工程咨询院有限公司作为总承包单位，承包了哈密鲁能煤电化开发有限公司建设的新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程，双方按照EPC模式约定工程范围为整个服务过程。但是山东电力不具备施工资质，因此将部分工程分包给山东一建建设有限公司，分包合同履行过程中引发纠纷，山东一建认为山东电力咨询院无施工资质，系违法分包，分包合同无效。虽然一审法院认同了山东一建的主张，但是二审法院纠正了一审法院的这一判决，二审法院认为：山东电力咨询院具有工程设计综合资质甲级资质，可承接各行业各等级的建设工程设计业务，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，以及项目管理和相关的技术与管理服务，有权就涉案工程的部分工程进行分包，且该分包经过了业主单位的同意，因此，山东电力咨询院与山东一建公司签订的涉案合同应为有效合同。
（三）新法明确工程总承包单位应当具备双资质或组成联合体
与住建部、发改委前两轮有关《房屋建筑和市政基础设施项目总承包管理办法》的征求意见稿以及住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市规[2016]93号）不同，《管理办法》第10条第1款明确规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。
《管理办法》的规定意味着EPC工程总承包单位必须同时具备设计和施工资质或者组成联合体，仅具有施工资质或设计资质的企业无法单独承接工程总承包业务，承接业务后再将部分工程分包的行为也是无效的，这一规定否定了以往很多法院的裁判结果，例如以上两则。
从正面看，《管理办法》的规定，有利于促进减少招标成本、明确责任界限、整合行业资源，真正发挥联合体在效率和成本等方面的综合实力。EPC指业主把工程的设计、采购、施工全部委托给一家工程总承包单位，总承包单位对工程的安全、质量、进度和造价全面负责，这符合EPC模式的内涵和设计初衷。
从反面看，《管理办法》的规定，有利于遏制违法发包及分包。以往不具备双资质的企业在总承包工程项目后，必然通过分包方式将部分项目分包出去。这种名为“联合体”实则“两张皮”的建设方式，实际上涉嫌违反《建筑法》《招标投标法》违法发包及分包的禁止性规定，今后将被《管理办法》明确禁止。
应当指出，企业申请双资质是未来的发展方向，目前有很多大型建设企业都在通过重组融合的方式努力实现双资质，企业在自身实力允许的情况下，应通过兼并重组等多种形式拓展企业功能，完善项目管理体制，发展成为具有设计、采购、施工管理、试车考核等工程建设全过程服务能力的综合型工程公司，促进设计与施工技术的结合与发展。此次《管理办法》也为设计资质、施工资质相互申请提供了捷径，其第12条规定，鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。
同时，在企业不具备双资质的情形下，也可以考虑组建联合体参与EPC工程的承建工作，实现共赢局面。但是需要注意的是，在组建联合体时应当如何认定联合体的资质问题。
二、工程总承包单位组成联合体时，如何认定联合体的资质？
《建筑法》第27条第2款规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》第31条第2款规定，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。《管理办法》也明确规定工程总承包单位可由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。
关于联合体资质不同，在实务中易引发困惑的主要有两种，一是联合体成员分别在自身专业拥有资质，二是联合体虽承担不同专业工作，但其中的一方或多方拥有多专业领域的资质。
1.联合体各成员仅在自身专业拥有资质
A企业拥有建设工程施工总承包特级资质，B企业拥有工程设计综合乙级资质，A企业和B企业作为联合体投标某EPC工程总承包。
联合体资质认定：建设工程施工总承包特级资质；工程设计综合乙级资质。
2.联合体成员在其他专业也拥有资质
甲企业拥有建设工程施工总承包一级资质、工程设计综合丙级资质，乙企业拥有工程设计建筑行业（建筑工程）甲级资质，某EPC建筑招标项目要求投标人资格为同时具备建设工程施工总承包一级资质和工程设计甲级资质。甲企业是否可与乙企业约定，由甲企业负责施工，乙企业负责设计，就某项目以联合体进行投标呢？在实务中，发生过评标委员会认为该联合体设计综合资质为丙级，不符合项目要求并废标的实例。
但是此处联合体资质认定应当为：建设工程施工总承包一级资质、工程设计建筑行业（建筑工程）甲级资质。甲、乙企业符合评标要求。
3.联合体资质的理解
《招标投标法》第31条第2款背后的立法理念应该是，联合体资质“就低不就高”原则范围应当限定在联合体成员从事“同一专业”内的工作，当联合体成员从事不同专业的工作时，应该“一码归一码”，不宜将不同专业工作的资质认定混为一谈。联合体成员满足联合体协议约定的分工所需资质即可，否则组建联合体投标将没有意义，企业资质越多反而越不利于投标，也将不利于鼓励企业争取更多资质，是十分荒唐的。同时《政府采购法实施条例》第22条也规定，联合体中有同类资质的供应商按联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级，这进一步佐证了上述观点。
评标委员会在实务中之所以在有多种选择情况下，可能将类似情形2的联合体废标，原因主要在于忌惮联合体中承担不同专业工作的企业利用多重资质相互挂靠。投标联合体一方面应关注招标文件的规定，在规定不明确时及时寻找招标方答疑，另一方面应该在《联合体协议》中明确各自职责和分工。
三、工程总承包单位组成联合体时，债务如何承担
1. 联合体对其共同债务承担连带责任
《建筑法》第27条规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。《招标投标法》第31条第3款规定，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。这两个条款明确了联合体对其共同债务对外承担连带责任具有法定性，即使联合体未约定内部责任的承担方式或约定了其他责任承担的方式，都必须依照法律规定承担连带责任。
这一规定的合理性在于，EPC模式是集设计、采购、施工为一体的总承包模式，其目的之一正是在于将业主从单个项目中解放出来，把控项目整体，对整个项目统筹规划和协同运作。EPC模式下理想的承包方应当是具有较高双资质的单个企业，只是目前国内市场还不允许，因此，作为过渡阶段的联合体，即使其内部分为设计、采购、施工各方，对业主也必须像单个企业那样承担责任，业主有权向联合体中任一成员主张全部责任。
2. 联合体对成员就分工范围内的工作所产生的债务承担连带责任吗？
目前法律未明确约定联合体对内部成员与下级分包单位和供应商是否承担连带责任，因此实务中存在争议。
一种观点认为，既然联合体是对承包合同履行连带责任，那么就是对承包合同履行过程中的所有关联方承担连带责任，联合体内部成员之间可以进一步追偿，但是不得对抗第三人。
另一种观点认为，连带责任必须由法律规定或当事人约定，在现行法律未明确规定联合体对其成员单独的分包合同承担连带责任的前提下，不应要求联合体承担这种连带责任，且合同相对性原则不宜被随意突破。
法院判决莫衷一是，以下两法院对相似的情形做出了完全相反的裁判观点，恰恰说明这两种观点目前都具有合理性。
案例一：(2015)川民终字第664号
本案中，四川省高级法院认定，基于《联合体协议书》的约定，联合体中成员擅自与其他公司签订分包合同，即使该分包合同违反了《总承包合同》中已经约定的禁止条款，其法律后果理应由联合体承担，不得对抗第三人。法院认为联合体对外是一个整体，联合体成员行为即使违反了内部规定，其对外仍然具有代表联合体整体意思的效力。
案例二：(2016)鄂09民终1114号
本案中，湖北省孝感市中级人民法院认定，联合体中成员擅自将总包工程部分分包给联合体外部单位的分包合同，与联合体根据《联合体协议书》约定与业主总包合同无关，联合体协议书约定联合体在法律上承担连带责任是联合体对其权利义务的内部约定，根据合同相对性，联合体其他成员不享有合同权利亦不承担合同义务。
笔者认为，联合体其他成员对联合体一方对外分包行为是否承担连带责任应当分情况讨论：当联合体协议授权联合体一方对外签订分包合同，联合体中其他成员应当承担连带责任；未授权情形下，联合体一方无权代表联合体签订合同，而第三方因未尽到合理的注意义务，应遵守合同的相对性，无权要求联合体其他成员承担连带责任。
当前EPC模式下设计方与施工方往往由联合体组成，内部成员擅自分包的现象不可避免，实务中一旦发生这类纠纷，涉及标的额往往较大，完全依托法院审理还存在较大风险。因此建议准备以联合体模式进行EPC工程总承包的企业应当仔细研究《联合体协议》的内容，在《联合体协议》中明确以下内容：联合体各方在总承包中的分工范围；是否授权联合体一方对外签订分包合同；第三方因未尽到合理的注意义务时无权要求联合体其他成员承担连带责任。
王芳律师团队介绍
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