建设工程领域，建设资金投入多、建设周期长，故总承包方常常会通过与分包单位约定“背靠背”条款转移风险减少付款压力。所谓“背靠背”条款，是指总承包方与转包、（违法）分包、挂靠的承包人约定，以业主方向总承包方付款作为向其付款的前提条件，核心内容是将总承包方和业主方之间的付款条件与总承包和转包、（违法）分包、挂靠的承包人之间的付款条件相挂钩，从而实现风险的转移与分担。目前，我国法律并未明确规定“背靠背”条款，但是在建设工程司法实践中被广泛运用，由此引发一系列纠纷与争议，在EPC总承包模式下，工程总承包合同和施工总承包合同的法律性质、法律适用及法律后果本质上并无差异。为此，如工程总承包单位与分包单位约定“背靠背”条款以达到分配并转移风险的目的，同样有必要研究该“背靠背”条款的效力及适用条件问题。

一、EPC总承包模式下“背靠背”条款的效力认定

       EPC总承包模式与施工总承包模式的最大区别就在于其承包范围的不同，但其两者在工程分包问题上存在共性问题，EPC总承包模式下“背靠背”条款的效力，可以借鉴施工总承包模式对该条款的效力认定问题。

（一）“背靠背”条款有效说
 
 1.不存在《合同法》第52条的无效事由
       
       EPC总承包模式下的“背靠背”条款是双方的真实意思表示，未损害国家、集体、第三人以及公共利益，不存在以合法形式掩盖非法目的的事由，更没有违反法律以及行政法规的强制性规定，根据《合同法》第52条的规定，“背靠背”条款不存在无效事由，且总承包方与分包单位签订的分包合同合法有效，该条款合法有效。因此，“背靠背”条款是总承包方与分包单位之间基于自愿达成的，属私法自治领域，只要未违反法律、行政法规的强制性规定，该条款就应当认定有效。

2.司法判例原则上认可“背靠背”条款的效力

       在(2015)丹民一终字第00442号民事判决书中，丹东市中级人民法院认为，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款，该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。”法院不仅将“背靠背”条款认定有效，同时还肯定了该条款是建设行业的惯例。
       在(2019)京01民终2570号民事判决书中，北京市中级人民法院认为，总承包方向分包单位支付工程款的条件未成就的原因就在于“背靠背”条款系双方当事人的真实意思表示，合法有效。且分包单位竣工验收后一直在向发包人积极主张进行结算，未怠于主张己方权利的行为。按照有效的“背靠背”条款，从而认定总承包方向分包单位支付工程款的条件未成就。
在常州中院（2016）苏04民终0341号、济南中院（2014）济民五终字第182号等纠纷案件中均肯定了“背靠背”条款的效力，通过司法案例我们不难发现，在分包合同有效以及不存在《合同法》52条规定的无效事由的情况下，对于“背靠背”条款的效力法院原则上持肯定态度。

（二）“背靠背”条款无效说

1.违反合同相对性

       实践中，认为“背靠背”条款无效的主要理由是违反了合同相对性原则。“背靠背”条款中约定的收款方与业主方无直接联系不存在合同关系，总承包方将付款的风险转移至分包单位。分包单位作为弱势的一方，并不能有效地获晓总承包方与业主方的工程价款结算进度，容易出现互相推诿的情形，易致使分包单位的工程价款不能及时实现，有损分包单位的合法权益。

2.“背靠背”有违公平原则

        工程总承包单位主要利用了其所处的优势地位，与分包单位签订“背靠背”条款，该条款的签订加重了分包单位的风险，使得分包单位向总承包方主张价款的难度加大。“背靠背”条款将业主方的付款风险转移给分包单位承担，显然有违公平原则。

二、工程总承包单位与分包单位之间的“背靠背”条款原则上有效，但应加以必要限制

       经过上述分析不难发现，“背靠背”条款的效力认定上存在分歧，但通过检索较为典型的司法裁判结果，法院对于“背靠背”条款的态度原则上认定为有效，但在具体适用时应对工程总承包单位以该条款对抗分包单位的付款请求加以严格的审查。

1.“背靠背”条款约定不明时，应作出利于分包单位的解释
       
       分包合同对工程款的支付时间没有明确的约定，依据《合同法》的相关规定，合同双方对付款时间无明确约定或约定不明，分包单位可以要求工程总承包单位在合理期间支付工程价款。若“背靠背”条款仅仅约定“结算以工程总承包单位与业主方的结算依据和条款为准”，则极有可能被法院认定为约定不明，分包人仍可以在工程竣工验收合格后的合理期限向工程总承包单位主张工程价款。且该“背靠背”条款也有可能会被认定为格式条款，法院也可以据此作出利于分包单位的解释。

2.工程总承包单位没有证据证明已向业主方积极主张权利，不得对抗分包单位的付款请求

       如工程总承包单位没有证据证明按约定积极向业主方主张工程价款，也没有证据证明业主方不能支付工程价款的合理理由，工程总承包单位既未积极主张工程价款，又以“背靠背”条款作为抗辩理由拒绝向分包单位支付价款，有违诚实信用原则，法院不予支持。故工程总承包单位未采取积极措施向业主方主张工程价款，实属怠于行使权利，不得以“背靠背”条款对抗分包单位的付款请求。

3.业主方向工程总承包单位支付了部分工程价款，应当视为工程总承包单位向分包单位付款的条件已经具备

       “背靠背”条款中约定业主方向工程总承包单位付款是工程总承包单位向分包单位付款的前提条件，此处不能将付款范围扩大解释为全部工程价款。换言之，业主方向工程总承包单位支付了部分工程价款，这时工程总承包单位向分包单位付款的条件就已经成就，在四川省高院审理的一起案号为（2015）川民终字第18号的纠纷案件中确认了该观点。

4.业主方与工程总承包单位恶意变更工程价款的付款节点，工程总承包单位不得以此作为抗辩理由

       工程总承包单位通过设置“背靠背”条款，将业主方付款不能的风险转移至分包单位处，有效的“背靠背”条款实则将分包单位处于一个被动的劣势地位，倘若业主方与工程总承包单位恶意变更付款节点或故意拖延审计来损害分包单位的合法权益。此时，工程总承包单位与业主方变更付款节点的约定对于分包单位应当无效，分包单位仍可在工程竣工验收合格后的合理期限要求工程总承包单位支付工程价款，工程总承包单位不得援引“背靠背”条款对抗分包单位的付款请求。

三、工程总承包单位与分包单位“背靠背”条款的设置与注意事项

       分包合同中的“背靠背”条款的效力认定，在不存在《合同法》第52条的无效事由且为当事人的真实意思表示的前提下，应当认定有效。但“背靠背”条款有效不意味工程总承包单位可以肆意以此为由拒绝分包单位的付款请求，在工程总承包单位与分包单位“背靠背”条款的设置及适用问题上，工程总承包单位及分包单位需要注意以下几点：

（一）工程总承包单位签订“背靠背”条款的注意事项

1.“背靠背”条款约定明确具体，且尽到提示义务

       工程总承包单位与分包单位签订的分包合同中对“背靠背”条款的约定，应当详细、明确且具体，以避免被法院认定为约定不明，致使该条款不能发挥作用。同时在签订分包合同时，应当针对该条款向分包单位进行释明，并用加黑加粗的形式在合同中予以体现，以防止被法院认定为格式条款，从而作出不利于工程总承包单位的解释。

2.积极向业主方主张权利，必要时通过法律途径主张工程价款

       在有效的“背靠背”条款下， 工程总承包单位如若以此条款作为抗辩理由，工程总承包单位必须提供证据证明其未怠于向业主方主张权利。不仅需要提供向业主方积极主张工程价款的往来函件，必要时应当采取法律途径向业主方主张工程价款，以此证明工程总承包单位已穷尽所有救济途径向业主方主张权利。

（二）分包单位签订“背靠背”条款的注意事项

1.在签订分包合同时，谨慎对待“背靠背”条款

       “背靠背”条款实则是将工程总承包单位将业主方付款不能的风险转移至分包单位处，故分包单位在签订分包合同时，需对“背靠背”条款所带来的风险予以充分考虑。

2.若接受“背靠背”条款，应要求工程总承包单位在合同中明确具体的付款节点

       分包单位若接受“背靠背”条款带来的风险，应当优化“背靠背”条款以尽可能减少风险。要求工程总承包单位在分包合同中明确工程总承包单位与业主方的付款节点，防止工程总承包单位与业主方恶意变更付款节点损害分包单位的合法权益，分包单位的工程款被无限拖延。

3.要求工程总承包单位提供向业主方积极主张工程价款的证据，若工程总承包单位无法提供，分包单位仍可向工程总承包单位主张工程价款

       分包单位在向工程总承包单位主张工程价款时，工程总承包单位以“背靠背”条款为由拒绝向分包单位付款。分包单位可以要求工程总承包单位提供积极主张权利的证明，如工程总承包单位无法提供，分包单位有理由相信工程总承包单位怠于行使合同权利，分包单位仍可以依据合同相对性要求工程总承包单位付款或行使代位权向业主方主张其欠付的工程价款。
 
 

王芳律师团队介绍
 

  王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
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审核校对：孟庆贺
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