【办案实务】EPC总承包项目风险管理（一）：投标报价风险
作者：jtcwflawyer|时间：2020-07-06
EPC总承包项目是指业主把工程的设计、采购、施工全部或部分发包给一家工程总承包商，总承包商对工程的安全、质量、进度和造价全面负责，这意味着总承包商不仅仅对一个项目环节负责，而是对工程项目负总责。总承包商要做到协调与管理好各项任务，EPC总承包项目中各个环节的风险管控就成为总承包单位管理的重中之重，在EPC总承包项目投标阶段，项目投标报价的风险识别，有利于总承包商在项目前期降低项目风险带来的损失。
一、EPC总承包的特点及优势
1.有利于提高工程进度，缩短项目工期。根据住建部、国家发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规[2019]12号，以下简称《管理办法》）等有关文件规定，EPC模式下总承包商可以将部分工程直接分包给其他单位，这意味着EPC总承包项目可以只组织一次招标，这减少了传统建筑模式下各阶段的招标时间。
2.有利于控制成本。EPC模式下的《工程总承包合同》一般采用固定价格的形式，合同对工程总价有明确的规定，这有利于业主控制成本，将大部分造价风险有效转移给EPC总承包商。
3.有利于科学分工、划分责任、管控质量。EPC模式下由总承包商对业主负终身、连带责任，这意味着除了业主以外，总承包商同样需要对工程质量严格把关，设计、施工等阶段的不同工作内容必然促使总承包商按照各自优势，科学合理的划分工作、明晰责任。
4.有利于业主系统管控工程。由于EPC模式将大部分风险转移给总承包商，因此总承包商实际上担负了对项目设计、施工的全指挥、全监管、全负责，这使业主能够从具体项目中抽身，放眼于工程全局，系统管控，进而减少管理投入。
二、EPC总承包的投标风险内容
来自业主的风险
第一，中国建筑业市场中，业主处于绝对强势的地位。在这样的情况下，许多业主为了转移自身风险会在投标报价过程中增加不平等条款，这就造成了合同条款风险，可能导致总承包商承担过高的风险，但是低价报价可能导致工程成本的降低，不利于保证工程的质量。
第二，业主的资信、资金问题也是一个不可忽视的风险点。业主的资产流动性、偿付能力、信用评级、资金实力都是决定工程款项支付是否及时的重要因素，对总承包商来说这是一个高风险点，应该在投标报价之前予以关注，防止工程项目完成后业主拖欠款项，造成EPC总承包商的损失。
第三，业主要求总承包商垫资施工的风险。垫资承包施工是在中国建设工程施工领域长期存在的一种承包方式，但是垫资行为使得资金压力由业主转移到施工单位身上，承包方是否承受垫资压力并完成施工内容是其经营过程的一个高风险点。同时，《政府投资条例》第二十二条规定，“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设”，总承包商应该对此予以关注。
来自总承包商自身的风险
总承包商如果自身经验不足，则非常容易在总承包项目中投标报价的环节面临危机。
第一，总承包商报价失误所造成的风险。总承包项目投标过程中，总承包商只能通过招标文件和短暂的实地勘察来了解工程项目的信息。如果总承包商经验不足，对项目背景、施工环境、地质条件、建设规模、施工标准、资金来源、合同条款、 付款方式等实际情况判断不准确，则会导致投标报价过程中存在盲目性。同时，在对工程项目实际情况考察清楚后，EPC总承包商还须充分考虑到项目的风险因素，避免投标报价时因为失误而带来巨大损失。
第二，总承包商低价竞标所造成的风险。实务中，许多EPC总承包商为了在激烈的市场竞争中提高中标的几率，盲目采取低价竞争的策略。也有一些总承包商以低价中标，工程承建过程中向发包人要求调高总价，引发纠纷。这种情况下，工程项目往往会因为报价过低而无法按时竣工，最后该项目会因工期延误损失惨重。低价竞标让总承包商自身承担了极高的风险，工程项目的质量无法保证；一旦工程因为报价过低而难以继续，业主与总承包商都面临着巨大的损失。
EPC总承包商业模式的风险
第一，EPC模式下联合投标的磨合度和实力匹配是一个高风险点。我国EPC总承包项目大部分是由施工单位和设计单位联合中标，所以联合体的协调问题也应加以重视。如果对于设计单位来说，施工单位不能实现其承接项目的资质要求；对于施工单位来讲，设计单位也不具备相匹配的设计资质，这都会影响EPC总承包项目的正常运营。如果两者在利益协调过程中缺乏明确的协调机制，会导致联合体各方放弃关注项目中设计、施工等内容的分配，而只将合同中的价款分配作为自己主要的关注内容，那么这与传统模式下的承发包模式并无差异。
第二，EPC模式下联合投标前联合体分工不当造成的风险。《招标投标法》第三十一条规定，“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”。《政府采购法实施条例》第二十二条规定，“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。”由此可知，联合体中拥有同类资质且按照分工承担相同工作的，应该以等级较低的单位确认承揽工程的业务许可范围。也就是说，如果按照分工承担的不是同一项工作的，联合体一方拥有的其他资质不会影响联合体资质等级的认定。比如设计单位具备设计甲级资质，施工单位有施工资质的同时具备设计乙级资质，这种情况就必须明确分工，若联合投标前的分工有重合的部分，则业务许可范围将会按照设计乙级资质确认，将会影响到承揽工程的级别。
第三，联合体责任承担的风险。《招标投标法》第三十一条规定，“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”，此法条明文规定了联合体对发包人承担连带责任，也就是联合体中每个单位都需对发包人承担责任。但是对于第三方的权益主张与责任承担由于我国欠缺明确的法律规定，在司法审判实践中有所不同。大部分的情况下遵循合同相对性原则，即由联合体中与第三方签订合同的一方，单独向第三方承担责任。但也有复杂的情况下会要求联合体承包商共同对于第三方承担责任。所以在联合投标前，联合体承包商的每一方都应该关注第三方的责任承担问题，避免出现因联合体一方行为需要对第三方承担连带责任的风险。
三、EPC总承包投标报价中风险的管控措施
来自业主的风险
1、业主不平等条款的风险防控措施
EPC总承包商应重点加强对合同条款的审查，对于业主给总承包商提出的设计以及施工方面的需求，承包方应对其合理性进行判断和审查，确保提出的要求能够在工期和报价内完成。此外，业主招标时不应过于希望最低价中标，报价过低会严重影响工程项目的质量问题，应该咨询相关专业人士理性地对待报价，保证工程进度和质量。
2、业主要求总承包商垫资施工的风险防控措施
在签订建设工程合同时，如果有垫资条款，总承包商应在合同中明确约定垫资利息，垫资利息在一定程度上遏制了业主拖欠利息和工程价款的风险。此外，如果合同中有垫资条款，总承包商为避免风险可以尽量明确垫资后工程进度款的支付时间节点，同时明确逾期未支付工程款的违约责任，将追索工程款和垫资的风险降到最低。
3、业主资信、资金的风险防控措施
首先，可以通过政府平台等公开途径查询业主的资信评价，如果业主资信评价较高，则承接项目的风险相对较小。其次，应该注意审查项目土地权属、出让金支付、项目审批等情况，这对项目中的总承包商来说至关重要，否则项目本身可能涉及违建或者违规，对总承包商而言没有保障。最后，可以提前评估业主资金状况，预估业主是否有能力按时支付工程价款，以此来降低需要过多垫资的风险。在必要时，可以委托专业律师开展业主及项目尽职调查专项法律服务，将前期风险降到最低。
来自总承包商自身的风险
1、报价失误的风险防控措施
关于报价失误的风险管控。在招标答疑结束前，仔细勘查现场，充分了解施工现场的实际情况，尽量在标前解决所有疑问。详细阅读招标文件中《合同条款及格式》的所有内容，审慎考虑，对于不平等的合同义务和违约责任提出申诉，达到及时管控风险的目的。在分包商的选择上，也应充分了解各分包商的资质和资金情况，按照招标文件中的要求慎重选择，降低自身需要承担的风险。
2、低价竞标的风险防控措施
关于低价竞标的风险管控。低价报价扰乱的是整个市场秩序，破坏公平竞争的招投标环境，形成低价竞争的恶性循环，最终损害的是行业内所有的企业利益。为避免投标文件被认定为废标，减少后续不必要的纠纷，EPC总承包商应加强项目投标合规管理，杜绝低于成本价报价行为。同时，业主单位也不应以价格作为中标的唯一评判标准，避免让一些失信的中标单位达到“低价中标，高价索赔”的目的。
EPC总承包商业模式的风险
1、联合投标各单位资质的风险防控措施
为了达到各单位资质匹配的要求，联合投标前应要求对方提供企业资质等级的证明。将同等级资质的单位列为备选，对其进行综合评价后再从中倾向于选择口碑好、实力雄厚的联合体合作单位。只有设计单位具备与工程规模相适应的工程设计资质，同时施工单位具备工程规模相适应的施工资质，双方才能互相协调好工作，管理好项目。
2、联合体分工不当的风险防控措施
业主接受联合体的情况下，可以签订标前联合体协议，协议中除了应明确规定项目的工作由哪一方承担，还需要注意约定违约、责任赔偿等条款。这样不仅明确了双方的分工内容，降低了分工不当的风险，而且有利于各方发挥各自优势，保质保量完成项目工程。
3、联合体责任承担的风险防控措施
为避免联合体对第三方责任承担，也可以依靠签订标前联合体协议来降低风险，协议中可以约定联合体一方对第三方签订合同的效力及责任承担问题。
四、结语
目前我国EPC总承包项目在投标报价阶段仍然存在较高的风险，一旦发生风险，不仅会给EPC总承包商带来不可估量的损失，还会影响工程项目后续的顺利进行。实务中，EPC总承包商应该在识别投标报价阶段潜在风险的基础上，尽量全面地采取防控措施去降低和避免风险，使得EPC总承包项目能够顺利进行。
撰稿：卢易瑜
审核校对：孟庆贺
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