【办案实务】EPC项目风险管理（二）——造价风险管理
作者：jtcwflawyer|时间：2020-07-11
随着《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）、《建设项目工程总承包管理规范》（GBT-20358-2017）、《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》）等法律政策的先后出台，有关EPC工程总承包适用范围、资质资格要求、责任认定、风险分配、项目管理、工程总承包项目事中事后监管等方面事项得到进一步规范，这促进了工程总承包业务的发展，但同时也对总承包单位提出了更高的项目管理要求。前期文章讲述了EPC总承包项目的投标报价风险，本期文章将围绕EPC总承包项目的工程造价风险展开讨论，工程造价风险是指工程期间由于设计变更／工程量变更、外部市场环境变化等带来的风险，例如采购中原材料价格的波动、施工中业主要求改进图纸等。接下来为大家介绍几类EPC总承包中总承包单位较常面临的造价风险，并提出相应的法律建议。
一、设备、材料、人工价格上涨等引发的造价风险
1. 风险提示
EPC总承包单位承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责，但EPC总承包工程的工期短则一两年，长则数年，这期间施工现场的地理、水文、地质、气候、交通等情况，地方法律法规、经济政策的变动，以及市场变化和通货膨胀，都可能导致设备、材料、人工价格浮动，影响工程造价。
2. 案例指引
在江西省高级人民法院审理的一起EPC总承包合同纠纷案件中【案号：(2020)赣民终64号】，方大特钢公司作为发包方与鞍钢工程公司作为承包方签订一份《EPC合同》，约定合同价格在合同范围内为最终的和固定的，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价。施工期间案涉工程的主材钢板和螺纹钢的价格上涨了近70%多，设备、电气等材料的价格上浮，工程成本大大超出原投标价，虽然双方达成《会议纪要》约定，共同承担增加的费用并且延长一定的工期，但是费用的高涨致使鞍钢工程公司无力继续垫资，遂停工并延误了工期。方大特钢公司因此单方面解除合同，并向鞍钢工程公司请求支付延期违约金，鞍钢工程公司主张其延期系情势变更，方大特钢公司无权解除合同，自己无需支付违约金。
江西省高级人民法院认为，总承包单位作为专业从事工程承包的企业，应该对原材料价格波动、施工现场状况等风险因素作出合理预判，如果双方签订《EPC合同》时约定合同价格在合同范围内为最终的和固定的，那么因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有造价风险和责任等，都由总承包单位承担。原材料、设备、人工等价格上涨不属于不可预见的情况，亦不属于情势变更。如果总承包方在工程期间擅自退出施工现场，将表明其不再履行合同主要义务，业主行使合同解除权符合合同约定，由此产生的延误工期、停工等给业主造成损害的，总承包单位应当赔偿损失并支付违约金。
3. 风险总结与防范
（1）虽然《管理办法》第15条规定以下几种风险由业主承担：主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；不可抗力造成的工程费用和工期的变化的。但是在但书部分，该《管理办法》同时规定合同另有规定的依据合同规定，这表明如果作为甲方的业主在签订《EPC总承包合同》时锁死合同总价，排除材料、设备、人工价格变动时调整工程价款的适用时，此时工程进展过程中如果原材料、劳动力等价格上涨导致工程造价成本增加，总承包单位原则上不能主张调整合同价款，同时如果总承包单位单方面造成工程延期、误工的，需对延误工期、擅自停工造成的工程损失承担责任。
（2）对于总承包单位而言，可以采取以下措施规避风险：第一，在风险发生时与业主签订《补充协议》《会议纪要》等，约定延长工期、共同承担风险，并留存书面凭证；第二，在分包时可与分包单位约定相似的条款，将部分风险转嫁给分包单位；第三，根据项目需要进行相应投保，将风险转嫁给保险公司，此次《管理办法》第15条也体现出鼓励企业通过保险规避风险的倾向。
二、设计变更引发的造价风险
（一）深化设计的造价风险
1. 风险提示
深化设计指的是总承包单位在原有的设计方案、图纸的基础上，结合项目现场实际情况，对图纸进行的完善、补充、绘制。深化设计后的图纸如果满足业主要求，符合相关地域设计规范和施工规范，并通过审查，能直接指导现场施工。几乎所有的工程项目在设计和施工阶段的衔接上都需要重新深化设计，承包人在投标阶段提供的设计图纸可能只是粗略图纸，在项目具体施工前，往往还需要在图纸上进一步细化补充才能展开施工。对于EPC总承包项目而言，总承包单位需要同时负责设计和施工工作，因此深化设计导致工程量增加往往也成为总承包单位的造价风险之一。
2. 案例指引
在(2017)苏05民终8018号案中，总承包单位中扶公司与业主观音园公司签订《总承包合同》，合同采用固定总价，并约定对承包人工程量的计算错漏均不予调整价款。但在合同履行过程中因钢结构图纸深化造成工程量加大，分包单位明镜公司主张深化图比投标报价时工程量增加300吨，钢结构深化工程中存在工程量漏报，应予重新计算并调整合同价格。业主观音院公司主张钢结构图纸深化部分不属于设计变更，不能调整合同价格。
江苏省苏州市中级人民法院认为，合同价款中包括的风险范围为施工期间的国家政策调整及市场风险，对承包人工程量的计算错漏均不予调整价款。风险范围以外可调部分，以受委托的工程价款审计机构审定的结果作为结算依据，根据鉴定机构意见，钢结构深化图纸与原招标图纸计算的工程量之间的差额构成工程变更，可以调整合格价格；其余部分视为承包人漏报，不能调整合同价格。
3. 风险总结与防范
在EPC总承包项目中，由深化设计造成工程费用增加引发的法律纠纷不在少数，由于承包人在招标阶段计算错漏或其他原因，在深化设计阶段发现而新增的“工程量”，不属于设计变更，总承包单位不能主张上调合同价款，须自行承担造价风险。这是因为EPC工程总承包项目采用设计、采购、施工全包全负责的模式，业主不参与具体工程，对于工程期间总承包单位自行组织的设计深化，应当视为其工作的一部分，由此增加的工程费用应当由总承包单位自行负责，这也符合EPC总承包的特点。但是，若是业主要求或者双方在EPC总承包合同中约定该深化设计的价款调整规则，因深化设计导致工程量明显增加的，应当以设计变更看待，总承包单位可主张适当调整合同价款。因此，建议EPC总承包单位在投标时合理报价，传统施工领域常见的企业以低价中标再在设计、施工中增加合同价格的策略，明显不适用于总价固定的EPC总承包项目。
（二）业主原因导致设计变更的风险承担
1. 案例指引
在(2018)最高法民再166号案中，后湖公司作为发包人与四建公司作为总承包人签订某小区的《总承包合同》，在施工过程中后湖公司修改设计图纸，增加了工程量，引发一系列纠纷。最高人民法院认为，3某楼属于设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。后湖公司无充分证据证明双方当事人默认3某楼的变更仍适用合同约定单价结算，抗辩3某楼属设计变更、与建设规划无关，并非新增项目，仍应按合同约定的综合单价结算的理由，无事实和法律依据，后湖公司应当按照工程实际费用向四建公司支付费用。
2. 风险总结
《管理办法》第15条第4款规定，因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化，应当由建设单位承担风险。《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）第13条也规定，项目法人提出的工期调整、重大或者较大设计变更、建设标准或者工程规模的调整，由项目法人承担风险。由此可知，因发包人变更设计产生的造价风险由发包人承担，合同价款也应相应调整。
（三）优化设计的利益归属风险
1.风险提示
EPC总承包实行固定总价的模式，要求总承包单位对工程造价负全责，并最终向业主提供具备使用功能的最终成品。对总承包单位而言，设计成本和施工成本的浪费会减少利润，反之则可以增加利润，因此通过对不同设计方案的比对、模拟计算和分析，寻找最优设计、节约建设成本、缩短工期成为总承包方承包工程的不懈追求。那么，优化设计的利益应当如何分配？业主是否可以主张减少合同价款？
2. 利益归属尚存争议
从EPC固定总价的特点来看，业主对于总承包单位优化设计所产生的利益无权主张减少相应合同价款，根据《管理办法》第16条规定，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整，在双方没有价格调整的约定时，业主要求减少该部分价格显然缺乏合同约定，而且也打击了总承包单位的优化设计动力。
从目前多个省份出台的激励政策来看，因总承包单位提出优化设计方案而节省投资的，可由业主和总承包单位分配，具体分配方案各省规定不一，这实际上变相减少了总承包项目合同价款。例如《湖南省人民政府办公厅关于推进工程总承包发展的指导意见》（湘政办发[2017]58号）规定，在不超过投资概算前提下，对总承包企业采用技术创新或设计施工优化节省投资的，可给予工程总承包企业节省投资部分的50%作为奖励。《关于推进广西房屋建筑和市政基础设施工程总承包试点发展的指导意见》(桂建管（2016）117号)规定，项目结余资金为工程总承包合同约定的总价与工程实际竣工结算价之间的差额，当项目结余资金为实际合同价10%以内的项目，项目结余资金的40%为工程总承包单位所得，其余60%为建设单位所得（若为政府投资项目应返还财政）；项目结余资金为实际合同价10%-20%的项目，项目结余资金的50%为工程总承包单位所得，其余50%为建设单位所得（若为政府投资项目应返还财政）；项目结余资金为实际合同价20%以上的项目，项目结余资金的60%为工程总承包单位所得，其余40%为建设单位所得（若为政府投资项目应返还财政）。
2. 风险总结和防范
《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）14.1.4条规定，本合同为总价合同，除根据第13条变更和合同价格的调整，以及合同中其他有关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。故，为避免由设计优化所引发的利益分配纠纷，建议总承包单位在签订《EPC总承包合同》时，在合同中明确约定设计优化及利益分配条款，以达到造价风险事先控制的目的。
