【办案实务】非强制招标项目签订标前协议的效力认定规则
作者：jtcwflawyer|时间：2020-08-06
2018年国家相继出台了《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）两部文件，修订了2000年国家(发展)计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）的招标范围，在必须招标项目的范围、规模等方面较之前都有了明显的限缩，这也意味着非强制招标项目的比例越来越大。实践中，一些非强制招标项目建设单位已经与选定的施工单位签订相关建设工程施工合同，但是为满足公司内部合规要求或者地方行政主管部门办理施工许可审批要求，在签订协议后，建设单位又履行招投标程序，并与施工单位签订中标合同，此时双方签订的有关标前协议的效力如何认定？双方应当以哪一份合同作为工程价款的结算依据呢？笔者将从司法判例的不同观点出发，并结合法律条文的相关规定分析。
一、非强制招标项目标前协议的法律规定
根据《招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款规定，必须进行招标而未招标的建设工程未招标或者中标无效的，该建设工程合同无效。根据上述规定可知，必须招标项目签订的标前协议由于违反了招标投标法律的强制性规定而当然无效，但是对于非强制招标项目，法律并未作出明确的禁止性规定，故能否直接适用上述规定作为判断非强制招标项目签订的标前协议无效的依据，目前尚未形成共识。
二、非强制招标项目签订标前协议的效力认定规则
1.支持案例
【（2015)民申字第11号案】
最高院再审认为，本案中双方当事人共签订了两份施工合同，第一份施工合同《建筑工程协议》由于并不违反法律强制性规定，且签约时双方意思表示真实，合同内容合法，因此依法认定该协议有效。第二份施工合同《建设工程施工合同》，因当事人双方的招投标明显存在串通而无效。
【（2015）民申字第280号案】
最高院认为，麟凯公司在公开开标前与乾荣公司签订《建设工程施工合同》，在开标后又与其签订《中标通知书》。该《建设工程施工合同》并不必然无效。首先，《建设工程施工合同》虽然违反了《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”但不属《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目。其次，《建设工程施工合同》与《中标通知书》不一致，虽然违反了《招标投标法》第四十六条第一款规定，但该法第四十六条系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。
【（2019）最高法民终262号案】
最高院二审认同了一审法院的判决，即发承包双方在招标前已经就案涉项目签订了实质性的合同，并已明确招投标文件仅作备案之用，不作为双方缔约条件，故双方于2013年10月9日签订的《建设工程施工合同》（中标合同）为无效合同。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家发展和改革委员会颁布的《必须招标的工程项目规定》，案涉工程不属于必须招投标的工程项目。双方在招投标前签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，故该《建设工程施工合同》为有效合同。由于2013年10月9日签订的《建设工程施工合同》仅用于备案，故双方实际履行的合同为招投标前签订的《建设工程施工合同》。
2.否定案例
【（2018）最高法民申983号案】
最高院再审认为，大华公司与渝南公司的招投标时间为2009年12月15日，而补充合同的签订日期为2009年9月8日，在中标时间之前。也即双方先是签订了标前合同（补充合同），后进行招投标并另定了中标合同（施工合同）。根据补充合同的内容，大华公司与渝南公司在招投标前已对案涉项目的实质性内容达成了一致，构成恶意串标，该行为违反了法律强行性规定，双方签订的补充合同与施工合同均应认定无效。
【（2019）最高法民终1788号案】
甘肃省高院一审认为，和泰公司在招投标（2012年10月18日）之前就已经就本案工程与建投公司于2012年7月31日签订《建设工程施工合同》，虽然案涉商品房不属于必须招投标项目，但和泰公司对此进行招投标，表明其自愿接受招投标法的规定，和泰公司与建投公司明招暗定，违反了相应招投标强制性法律规定，故双方当事人签订的《建设工程施工合同》为无效合同。
最高院二审认为，建投公司中标之前，已经与和泰公司签订《建设工程施工合同》，就案涉工程的合同价款、承包范围等施工实质内容进行了磋商，并作出明确约定。根据《招标投标法》第四十三条规定，该中标无效，签订的相关建设施工合同亦无效。
3.小结
目前司法审判实践对于非强制招标项目签订的标前协议效力认定仍然未达成统一的裁判口径。
肯定标前协议效力的观点认为，第一，认定标前协议为有效严格意义上并未违反法律的强制性规定。根据《招标投标法》第43条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。违反《招标投标法》第43条规定的，对属《招标投标法》第3条规定必须进行招标的建设项目，依据《招标投标法》第55条认定中标无效，但对不属《招标投标法》第3条规定必须进行招标的建设项目，《招标投标法》中并无相应条款规定。可见，《招标投标法》第43条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，因此认定标前协议有效并无不当。
第二，认定发承包双方实际履行的标前协议的效力体现了法院充分尊重当事人的意思自治。因为发承包双方在中标合同之前签订的标前协议正是双方协商谈判的结果，双方自愿按照标前协议的约定履行合同，中标合同往往只是作为备案而存在，因此对标前协议效力的肯定实际上也就是对当事人合同自治的肯定。
否定标前协议效力的观点认为，既然当事人双方选择适用招投标程序，那么就应当接受招标投标法律的约束，不能随意违反法律关于招投标程序的禁止性条款，且标前协议的签订常常有恶意串通的嫌疑，可能损害国家、集体或者第三人利益，法律在保障市场自由价值的同时也应该维护正常的交易秩序，监督市场主体的行为。
三、非强制招标项目签订标前协议的结算规则
对于非强制招标项目，发承包双方在签订标前协议并实际履行后，又通过招投标程序另行签订中标合同作为备案的，一方面应当判断两份施工合同的效力，另一方面也要考虑双方实际履行的是哪一份合同。非强制招标项目双方选择适用招标投标程序的，应当遵守招标投标法律的相关规定，由于非强制招标项目双方签订标前协议，存在明显的串通投标行为，相应的中标合同应当无效，但是否定该中标合同的效力是否当然追溯到双方中标之前签订的标前协议，由于实践中仍存在争议，故对于非强制招标项目的结算规则同样也存在不同观点。
1. 标前协议有效，中标合同无效，以标前协议作为工程价款结算的依据
在（2015)民申字第11号案中，最高院再审认为，本案中招投标双方中标前自主签订《建筑工程协议》并不违反法律强制性规定，且签约时双方意思表示真实，合同内容合法，故而该协议具有效力，乃是本案工程价款支付的依据。而中标后签订的《建设工程施工合同》因当事人双方的招投标行为明显存在串通而无效，不能作为定案依据。《建筑工程协议》是案涉唯一合法有效的施工合同，应以此作为确定工程款数额的依据。
2.标前协议和中标合同均无效，以实际履行的合同作为工程价款结算的依据
在（2018）最高法民申983号案中，最高法院再审认为，双方先是签订了标前合同（补充合同），后进行招投标并另定了中标合同（施工合同）。根据补充合同的内容，大华公司与渝南公司在招投标前已对案涉项目的实质性内容达成了一致，构成恶意串标，该行为违反了法律强行性规定，双方签订的补充合同与施工合同均应认定无效。在补充合同与施工合同均认定无效的情况下，本案应进一步查清双方当事人实际履行的是哪一份合同，并以此作为认定案涉工程造价的依据。
四、总结
强制性招标项目背后保护的法益不仅涉及国家工程招投标管理市场秩序，更重要的是国家及社会公共利益，但与强制性招标项目不同，非强制招标项目一般并不会涉及损害公共利益的问题，因此是否要一律否定标前协议的效力问题尚值得商榷，司法实践中也有待进一步形成统一观点。同时，标前协议的效力认定影响着建设工程价款的结算，如双方履行的是标前协议，且以标前协议作为工程价款结算依据，施工企业应当证明标前协议有效，如法院最终未能支持标前协议的效力，需退一步证明双方实际履行的是标前协议，中标合同仅为备案之用。
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