前文我们了解到，“挂靠”是指没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为，由于挂靠行为具有较强的隐蔽性，挂靠情形下实际施工人的认定成为司法实践中的重难点；从挂靠人权利救济的角度而言，挂靠情形下的实际施工人是否可以依据建设工程相关司法解释的规定突破合同相对性向发包人主张权利，对此司法实践中也存在争议。

若挂靠人不能直接向发包人主张工程价款，能否依据挂靠关系向被挂靠人主张工程价款？本期内容，笔者将针对上述问题进行分析，对挂靠下的实际施工人认定及权利救济途径进行简要探讨。

一、挂靠情形下实际施工人

能否直接向发包人主张工程款？

1.依据建设工程相关司法解释的规定向发包人主张工程价款

    根据《施工合同司法解释一》二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。该规定旨在保护农民工的利益从而突破了合同相对性，对转包合同下和违法分包合同的实际施工人的保护予以明确，并未提及挂靠下的实际施工人。对于挂靠情况下的实际施工人是否可以依据该条款向发包人主张工程价款，成为司法实务常讨论的争议问题。自《施工合同司法解释一》颁布后，司法实践一般对挂靠情形下的实际施工人向发包人提起诉讼持肯定态度。但自最高院在（2017）最高法民申3613号及（2017）最高法民终377号司法裁判案例作出后，挂靠情形下实际施工人向发包人主张权利的诉讼发生了较大程度的转变。最高院认为，在挂靠施工情形下，存在两个不同的性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理从而认定挂靠下的实际施工人无权突破合同相对性直接向发包人主张工程价款。

2019年施行的《施工合同司法解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于该条的理解与适用，最高院明确指出，此处的实际施工人仅为转包以及违法分包情形下的实际施工人，并不包括借用资质情形下的实际施工人，故挂靠的实际施工人不能依据上述规定突破合同相对性向发包人直接主张权利。

2.基于发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系直接主张工程款

在挂靠情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则和信赖保护原则，应当认定建设工程施工合同主体是发包人与名义承包人；挂靠关系法律主体是实际施工人与名义承包人，各方权利义务应当根据相关合同予以处理。

挂靠人虽无权直接向发包人主张工程价款，但在具备一定的条件下仍可向发包人主张工程价款。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条规定，发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程支付责任，应予支付。且在最高院（2018）最高法民申682号等类似司法裁判判例中也倾向认为，在发包人明知挂靠事实的情形下，即挂靠的实际施工人与发包人之间就施工合同之标的产生了实质性的法律关系，双方之间基于该法律关系产生债法上的请求权，故根据《合同法》第58条、《建设工程司法解释》第2条之规定，挂靠的实际施工人有权直接向发包人参照合同约定主张工程款。

综上，原则上挂靠下的实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张工程价款，但存在发包人明知挂靠事实的情况下，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人可以直接要求发包人支付工程价款。

二、可否向被挂靠人主张工程价款？