挂靠是指没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为，由于挂靠行为具有较强的隐蔽性，挂靠情形下实际施工人的认定成为司法实践中的重难点。

一、挂靠行为的法律认定

根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条的规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 故根据上述规定，挂靠的实际施工人是指以其他有资质的施工单位的名义实施参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程行为的单位或个人。

关于挂靠行为的认定，依据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条规定，具备以下行为特征的一般可以认定为挂靠：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

三、挂靠与转包的实践认定

在司法实践中，转包和挂靠显示的外观具有高度的相似性，转包人与被挂靠人一般通过收取管理费的形式获取利益，故转包与挂靠实践认定上难以区分。根据住建部《认定查处管理办法》的规定，基于挂靠与转包之间相似的特性，除有证据证明属于挂靠外，原则上认定为转包。

对此，实务中常常通过实际施工人有没有参与投标及合同订立来对挂靠和转包予以区别判断，若实际施工人在投标及合同签署阶段就已经介入一般认定为是挂靠关系，故判断挂靠关系时需要重点关注投标保证金的缴纳主体及资金来源、合同签署主体即实际施工人是否直接与发包人就合同范围予以磋商等。

      那么，挂靠下的实际施工人如何实现权利救济？我们下节内容会为大家进行详细解答。敬请您的关注！