【办案实务】以房抵工程款协议效力如何认定
作者：jtcwflawyer|时间：2021-01-15
近年来，以房抵工程款逐步成为建设工程施工合同中工程价款给付的一种重要实现方式，也成为项目承包人保障自身权益实现的重要保障。实践中，按照以房抵工程款协议的签订时间节点来看，存在债务履行期限届满前签订的以房抵工程款协议和债务履行期限届满后签订的以房抵工程款协议；按照以房抵工程款协议的履行情况来看，大体分为当事人双方之间已达成以房抵工程款协议，已经办理了房屋过户手续和没有办理房屋过户手续，也没有现实地交付房屋两种情形。利益的冲突导致纠纷产生，以房抵工程款的纠纷数量逐年增多，如何判断以房抵工程款协议的性质、如何确定以房抵工程款协议的效力对于纠纷的解决都有巨大的实际意义。
一、以房抵工程款协议的性质
关于以房抵工程款协议的性质问题，实务中观点存在一个变化的过程，即从实践性合同说转变为诺成性合同说，目前通说认为以房抵工程款协议是诺成性合同。
现行法律尚未对代物清偿作出规定，即未明确其为实践性合同还是诺成性合同，因而需立足于鼓励交易和当事人意思自治原则，以公平原则和诚实信用原则为裁判规则。从合同角度看，合同以诺成性合同为原则，以实践性合同为例外，在没有法律明文规定和贯彻意思自治前提下，以房抵工程款协议为诺成性合同更加合理，而房屋所有权是否完成变动、房屋是否交付仅涉及债是否已经获得清偿的问题，不应影响以房抵工程款协议的生效，也即只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即已生效。
二、履行期届满前签订的以房抵工程款协议效力认定
以房抵工程款协议根据发生时间阶段的不同大致可以分为履行期限届满前和届满后的以房抵工程款两种。
关于履行期届满前签订的以房抵工程款协议效力，当前存在两种观点：
1.合同无效说
根据《九民会议纪要》第45条规定，“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”由此，最高院九民会议纪要倾向于认为履行期届满前签订的以房抵工程款协议无效，当事人应当以原债权债务关系主张权利。
2.合同有效说
以房抵付工程款是承发包人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以房抵付工程款协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人意思自治为基本原则。对于债务履行期限届满前，承包双方约定以承建的房屋抵偿工程款的，不存在虚假诉讼的情况下，可以认定有效，但最终实现时需要进行清算。
三、履行期届满后签订的以房抵工程款协议效力认定
1.合同原则上有效
《九民会议纪要》第44条明确规定，抵款协议的成立并不需要债权人实际取得房屋的所有权，以房抵工程款协议的性质可以被认定为诺成性合同，即发包人与承包人达成“以房抵工程款”的合意时，如合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一般就可以认为该协议已成立并生效。
2.合同原则上构成新债清偿，除非明确约定消灭旧债务
新债清偿，指债务人和债权人约定以负担新债作为旧债的清偿，新债务与旧债务并存。只有新债被履行的，旧债消灭；新债未履行的，旧债则不消灭。发包人与承包人达成以房抵工程款协议后，并未明确约定旧债务的消灭即应付工程款，故新债务与旧债务并存，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据，若新债务届期不履行，致使以房抵工程款协议目的不能实现的，债权人即承包人仍有权请求债务人履行旧债务即应付工程款，且该请求权的行使并不以以房抵工程款协议无效、被撤销或被解除为前提。例外情况下，若双方当事人在以房抵工程款协议中明确约定消灭原有的债务，则应当充分尊重当事人的意思自治，构成债的更改。
四、以房抵工程款协议的履行
1.履行期限届满前的协议履行
履行期届满前签订的以房抵工程款协议是否有效，目前仍存在一定的分歧，但是按照最高院《九民会议纪要》的观点，履行期届满前签订以房抵工程款协议的，因该协议法律上和事实上不能履行，债权人主张债务人交付的，不予支持，此时债权人应当按照原债权债务关系主张权利。
2.履行期限届满后的协议履行
如以房抵债协议构成新债清偿，债权人当然有权要求债务人按照以房抵债协议的约定履行，如以房抵债协议存在不能履行的情形时，因新债务和旧债务并存，债权人仍有权请求债务人履行旧债务即应付工程款。
如以房抵债协议构成债的更改，旧债务即工程款债务已经消灭，原施工合同关系消灭，债权人只能依据以房抵债协议要求债务人清偿。
